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【期刊名称】 《法学》
一步之遥:面朝共同体的我国法律职业
【作者】 葛洪义【作者单位】 浙江大学法学院
【分类】 法律信息【中文关键词】 法律职业;共同体;概念;聚合;形成
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 3
【摘要】 2001年,随着国家司法考试制度的建立,法律职业共同体概念进入了我国法学、法律界。2015年,《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》进一步明确了我国发展法律职业共同体的方向。然而,实践中,法律职业群体内部之间依然充满分歧和对立,相互之间少“手足”亲情,多“恶语”相向。鉴此,推动法律职业共同体的构建,必须解决法律职业者之间的体制认同即“聚合”问题,努力创造法律职业者认同宪法法律所确立的化解矛盾的国家体制的条件,逐渐弱化超常规的国家治理体制,回归科层制的常规宪制体制。法律职业者内部冲突可以分为认识上的与立场上的两大类型,但是,总体上,冲突越是尖锐,表明越是接近共同体的目标。各种冲突的根本原因可以归结为是依“法”(领导人的看法)办事还是依“法”(宪法法律)办事的问题。法律职业共同体最终能否形成,取决于我们对这一问题的回答。
【全文】法宝引证码CLI.A.1214258    
  一、问题的提出
  乐观一点地说,我国的法律职业共同体正在逐步形成的过程之中。2001年,随着国家司法考试制度的建立,我们就已经有了法律人或法律职业者的称谓,法官、检察官、律师拥有了一个共同的名称[1]。从那时起,法律职业共同体的构建,就成为我国法治建设的一个引人注目的任务或者问题。
  2015年,中央对我国法律职业的表述更为坚定、清晰与明确。6月5日上午,中央全面深化改革领导小组第十三次会议审议通过的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》中,提出不仅要完善法律职业人才选拔的统一考试制度,而且要按照法治队伍建设正规化、专业化、职业化标准,建立统一职前培训制度,加强对法律职业人员的管理,把好法律职业的入口关、考试关、培训关,提高法律职业人才选拔的科学性和公信力。2015年最后一个月,新闻媒体披露了中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》(以下简称《意见》)主要内容。《意见》中“完善”一词,显然意味着计划构建的法律职业资格制度与2001年建立的国家司法考试制度之间存在密切关联,是后者在新的条件下的进一步发展。而《意见》中“法律职业”一词,则直接取代了国家司法考试制度中的“司法”,表明今后不仅仅是法官、检察官、律师等司法过程参与者需要参加资格考试,而且其他法律职业人员也需要参加这一考试。《意见》还明确了法律职业人员的范围,即指具有共同的政治素质、业务能力、职业伦理和从业资格要求,专门从事立法、执法、司法、法律服务和法律教育研究等工作的职业群体。要求担任法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、仲裁员(法律类)及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员,应当取得国家统一法律职业资格;并提出国家鼓励从事法律法规起草的立法工作者、其他行政执法人员、法学教育研究工作者等,参加国家统一法律职业资格考试,取得职业资格。如此一来,法律职业的范围被大大扩充。
  不难看出,在中央全面推进依法治国的整体构想中,法律职业共同体具有特别重要的意义。完善国家统一法律职业资格制度,就是要在更大范围内,进一步推进法律职业者的统一性,即法律职业共同体的构建,实现法治队伍建设的正规化、专业化、职业化。按照中央的要求,设计和实施国家统一法律职业资格制度,要遵循法治工作队伍形成规律,遵循法律职业人才特殊的职业素养、职业能力、职业操守要求。由此亦可见,中央高层眼里,法律职业者对内具有同质性,即统一的职业素养、职业能力、职业操守要求,进而决定了其与其他职业相比,对外具有职业的特殊性、独特性。
  在中央的推动下,一个统一的法律职业似乎呼之即出。然而,问题并没有那么简单。事实上,法律职业内部的矛盾、冲突,与以往相比,现在显得更为紧张、激烈。前不久,武汉大学法学院孟勤国教授一篇火药味十足的文章引发了一些法官、检察官的强烈质疑[2],进而演变为网络上学者与法官、检察官之间以及学者相互之间近年来少有的一场公共领域的激烈论战。2015年,是新一轮司法改革的元年,经过一年左右时间的精心谋划,各项改革措施陆续出台。其中,法院、法官、特别是年轻法官承受的改革压力最大,为此发声的也多是法官,其次是学者,律师很少参与有关法院改革的讨论,检察官们则集体失语,几乎听不到来自检察官的有关法院员额制、责任制、省级统筹等诸多改革话题的议论。再如,近一个时期以来,所谓“死磕派”律师受到了集中整治,引起了律师群体内部的截然对立的观点分歧,以律师为主体的微信群,几乎每天都可以看到大量的有关讨论,言辞相当激烈。但我们同样看不到法官、检察官的参与。可见,人们对法律职业共同体内部相互之间的“手足”亲情附加了太多的不切实际的想象成分,显得过于乐观。如果再将警官、行政执法人员、仲裁员、教师、立法工作者划入法律职业队伍,这个共同体的形成势必面临更多问题。
  尽管中央最高层已经就法律职业的统一做出了具体的工作部署,剩下的任务好像就是有待有关部门贯彻落实,距离目标似乎只有一步之遥。但上述情况表明,这最后一步,或许也是最关键的一步。我们曾经特别期待中央能够下决心推动司法改革,但当中央下决心之后,我们才发现,更多的问题出现了。法律职业共同体的构建也是如此。法律职业内部存在各种争议、冲突、不和谐,这似乎并不一定重要,毕竟,任何一个群体内部都会存在矛盾。真正重要的是,这些争议、矛盾、冲突的背后,存在哪些根本性的制约因素。只有由此出发,才能抓住中国法律职业共同体形成所面临的一系列特殊问题。如果我们能够从正在面临的真实问题入手,才可能破解我国法律职业共同体构建中的难题。所以,我个人认为,如认为我国现在已经存在一个法律职业共同体,对中国当下来说,似乎显然言过其词、过于乐观。但是,如果说我国法律职业共同体的建设,已经进入到了一个关键的时期,则是可以成立的。现在真正需要关心的是,法律职业共同体对于中国法治发展来说究竟意味着什么?推进法律职业共同体的形成,已经解决和所要解决的实际问题、重大问题是什么?这些问题的解决是否可期待?本文拟沿着这个思路,谈点自己的看法,求教于各位。
  二、法律职业共同体是在本世纪初被提出并进入法学和法律界的
  从词义上看,法律职业共同体至少包含两个基本含义:一是法律职业,即法律是一个专业的知识体系,具有排他性。从事法律工作者,必须拥有法律知识,同时,不具有法律知识的人,不能从事法律职业。
  所以,法律职业的提出,法律职业资格及其考试制度的建立,法律职业从业人员学历背景的要求,都意味着法律工作进入了高度专业化的时期,相应地,法律职业者不可避免地垄断了法律话语权;二是共同体,即从事法律工作者尽管分工不同,角色不同,岗位不同,但都是以法律为工作语言与文本,围绕法律的实现而开展专门的工作。所以,我们会很容易注意到,在当事人聘请了律师的情况下,法官与当事人之间更容易沟通(当然,法官如果要蒙骗当事人,律师在场就会麻烦许多)。同样也可以说,法律是法律工作者赖以生存的根本。在一个漠视法律的国家,失去饭碗的,绝不仅仅是律师。因此,法律工作者的知识、思想、工作、职业前景具有高度的共通性、共同性、共享性、依赖性,一损俱损,一荣俱荣。所以,世界各国中,法律职业者之间都是高度团结的。正是在此基础上,法律职业才成为共同体。
  1976年,中国政坛发生巨变,很快,极左路线被终止。之后,在文革中幸存下来并恢复工作的一代领导人果断决定,必须加强社会主义法制。这与他们在“文革”中的惨痛经历和个人体验分不开。从那个时期开始,尽管经历了曲曲折折、多次反复,总体看,加强法治建设一直是历代中央领导集体始终不渝坚持的方针。这应该是我国法律职业共同体能够得以发展的最根本的政治原因。
  直接原因则来自于一个多少有些偶然的事件。2001年6月与12月,我国先后修改了《法官法》、《检察官法》、《律师法》,将过去分别举办的初任法官、初任检察官的选拔考试以及律师资格考试,合并为一个考试,建立了国家司法考试制度,并于2002年举行了首届国家司法考试。法官、检察官、律师被要求用共同的知识标准选拔产生,与之前法院、检察院、司法行政机关各大系统分别考核的人员选录机制相比,这次改革显然促进了法律从业资质的统一性;而且,由于新确立的国家司法考试由司法部主导,考试方式、内容、要求与之前举办10多年的律师资格考试基本相同,属于“法律”专业知识的考核,法官、检察官、律师也就可能被作为专业技术人员,归入法律职业的职业系列。由于知识背景相同,法官、检察官、律师之间的流动,也成为可预期的。法律职业共同体正是在这样一个背景下,成为我国法学、法律界引人注目的话题。所以,无论从什么角度看,国家司法考试制度的建立,都是我国法治建设的一个具有里程碑意义的重大事件,其中的意义之一,就是推动了我国的法律职业的发展。之所以说这是一次偶然事件,是因为在2001年修法之前,除了极少数直接参与者,法律界、法学界并没有更多地去关注、推动建立统一的法律职业从业资格考试制度,这并不是一次建立在广泛讨论、深思熟虑、反复酝酿基础上的选择。或许,那个时期,公众、学界呼声高的,反而不容易通过。所以,当事者选择了低调行事。
  当然,目前为止,并没有可靠的根据可以说明,国家司法考试制度的建立达成了法律人的团结,实际情况或许恰恰相反;更没有根据表明,法律人的统一在哪些方面促进了中国法治的具体进步;甚至可以说,法律职业共同体也并没有如愿所偿的形成。但是,如果我们把附着于法律职业共同体概念上的各种想象剔除,从实际出发,就不难发现,国家司法考试制度的建立,至少在以下三个相互联系的方面,奠定了我国法律职业共同体的意义架构和所指。.
  首先,建构了司法工作的专业知识壁垒,法律职业者必须具有一定的法律知识。今天,法官、检察官必须懂法、熟悉法律知识,已经成为不言而喻的生活常识。但是,在相当长的一段时间里,我国法律对司法工作者并没有专业知识的清晰要求。这与1952年至1953年我国开展的司法改革运动有关。1952年7月,继“三反”运动之后,我国开展了全国司法改革运动,1953年2月基本结束。这次运动依据1949年2月《中共中央关于废除国民党〈六法全书〉与确定解放区的司法原则的指示》与1951年11月3日《国务院关于加强人民司法工作的指示》等文件,对所谓“旧法观点和旧司法作风”开展批判,最后进行组织整顿,也就是在运动中进行组织建设、思想建设、制度建设和作风建设等。[3]这次运动最终结果之一,就是把司法人员改造为依据政策和领导意图办案的政治工作者。1979年6月修订、1980年1月1日实施的两院组织法,没有特别考虑这一问题,并没有规定担任审判员、检察员必须具备法律知识,更没有法律知识程度的要求。[4]尽管没有材料充分表明当时是有意而为之,但是,基于1979年特殊的背景,沿袭50年代的思想认识与政治路线,并不奇怪。结合当时负责政法工作的彭真的说法,即对从革命战争年代依靠政策、过渡到既依靠政策又依靠法律、最终依靠法律的法治建设过程的表述中[5],可以看出,我们曾经并不依靠法律办案。所以,2001年国家司法考试制度的建立,对于司法机关必须依法办案,是一个里程碑式的进步;
  其次,淡化了法官、检察官与律师之间的政治身份差别。在之前,中国的法官、检察官被作为中国的干部队伍的组成部分,是掌握刀把子的“官”。而律师则属于“民”的范畴。官与民分别属于两个不同的系统。所以,法官、检察官制度恢复之时,重点强调的是政治上的可靠性;而律师则没有这方面的特别严格的要求。因此,国家在1986年开始就实行了全国统一的律师资格考试制度,而且定位就是法律专业知识考试。法官、检察官则不同,一直到90年代中期,才开始对初任法官、检察官进行专业知识考试,而且,一开始还是由各地自行组织。前者是资格考试,后者则是录取考试,所以,作为资格考试的国家司法考试制度的建立,一定程度上拉近了他们相互之间的政治身份距离,强调了他们专业知识上的共同性。2005年通过的《公务员法》,虽然还是将法官、检察官列为公务员,但已经开始注意到其特殊性,3条特别说明:“公务员的义务、权利和管理,适用本法。法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的,从其规定”。尽管法官、检察官依然被视为公务员,但是,其职业上的特殊性越来越受到重视。例如目前正在进行的司法改革,在确立法官、检察官的薪酬标准时,之所以强调提高司法官待遇,很大程度上也是因为他们与同为法律职业者的律师之间收入差距过大,导致法官、检察官队伍不稳定。有经验的年富力强的法官、检察官向律师行业的流动,对忙碌的司法机关构成了很大压力。官民之间的流动,从一个侧面,也可以说明以往的政治身份的差距,由于统一的法律职业制度的建立,开始逐渐有所淡化。
  再次,强化了法官、检察官与律师之间的专业身份同一性。我们曾经经历过法官、检察官普遍不尊重律师、看不起律师的时期。1980年代,律师制度初步恢复。最早的法律服务人员先是称为法律顾问,后来又被称为律师;《律师暂行条例》中,律师被界定为国家的法律工作者。这个身份的背后,固然存在一开始我们对律师工作性质的认识还比较模糊,但也有另外一个重要原因,即最早一批律师,其实也是国家干部,由于工作需要,从原来的工作岗位调入法律顾问处、律师事务所。后来,律师因为可以收取服务费,律师事务所才与国家机关、事业单位脱钩,律师才与国家干部脱钩。1996年制定的《律师法》,将律师定义为为社会提供法律服务的执业人员。从此,律师成为依靠自己专业知识谋生的职业群体。国家司法考试制度的建立,在客观上淡化了法官、检察官的“官员”身份的同时,强化了法官、检察官专业技术人员的属性,从而又为依据专业技能评价法官、检察官提供了可能性。中国法官、检察官的官员身份由来已久,这也是我们今天尝试改变的司法行政化的体制基础。官员待遇的提高与行政职务、级别挂钩,相应地,法官、检察官在体制里的被肯定,与行政职务的提升(担任庭长、处长等)密切相关,他们必须谋求担任一官半职,才可能获得体制内的承认。所以,导致一个奇怪的现象,若想给予一个善长办案的法官充分肯定,就必须把他提拔为不办案或者可以少办案的庭长、院长。十八届三中全会之后开展的司法改革,其中一个具体改革任务,就是实行法官、检察官的员额制,给予进入员额的法官、检察官以更为优厚的待遇和职业保障,使法官、检察官们能够安于岗位。而这一改革的前提,就是国家司法考试制度所确立起来的法官、检察官的专业技术人员身份,即他们与律师一样,都是法律专业人士。国家司法考试制度的建立,使法律工作者、特别是法官、检察官有可能、有条件理直气壮地凭借自己的法律专业知识依法办案,也使法官、检察官与律师被构建为一个共同的知识群体,从而向法律工作的专业化、职业化方向迈进了一大步。
  如果说,我国的国家司法考试制度在构建之初指向尚不明确,那么在今天看来,它所要解决的问题,已经非常清楚了,那就是通过法律职业共同体,为法治建设提供专业队伍保障。中央《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》不仅再次确认了通过国家统一考试取得法律职业资格的制度,而且,还提出将建立法律职业人员统一职前培训制度,培训合格者才可以进入法律职业。尽管这一制度的具体内容还在构建之中,但可以预计,法律职业者将在人口、考试、培训多个方面实现统一。
  三、我国法律职业共同体的“聚合”还取决于超常规体制的重大改革
  依法治国基本方略的形成,特别是国家司法考试制度的建立,促使我国法律职业共同体在体制化的方向上加快实现“聚合”。
  法律职业共同体的最大的“共同”点,并不仅仅在于他们具有共同的法律知识,而同时在于他们运用法律专业知识的方式的共同性,在于他们维护体制的立场、观点、方法的共同性,即法官、检察官、律师必须形成、持守在体制内处理问题、化解矛盾的共识与合力。只有在这个意义上,只有如此,法律职业共同体才能够形成,法律职业共同体的形成与法治的发展也才会构成正相关性。
  依据常识,法律职业者都应该是国家体制中人,依靠建立在法律基础之上的说理机制获得存在感。1979年,国家在百废待兴的情况下,率先制定、修订了全国人民代表大会与地方各级人民代表大会选举法、各级人民代表大会与各级人民政府组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法,可见,恢复被“文革”破坏了的国家机构是各项工作任务中的重中之重。1949年之后,新中国的政权建设尽管受到苏联的许多不良影响,但国家机构的设置还是有许多科层化组织方式的影响。科层制又称官僚制、科层组织,在马克斯·韦伯有关政治统治类型的学说中,法理型统治社会的标志有两个,一个是形式合理性的法律,一个是官僚制,也就是由训练有素的专业人士依据形式合理性的法律运作的行政体制。[6]在这个体制中,国家机构的岗位是由受过专门训练的专家负责,岗位之间的权力边界是由法律规定的。之所以说我国的国家政权初建时期受到科层制的影响,就在于我国的国家机关是建立在各种分工负责的基础上,包括纵向的行政层级和横向的职能分工,依据组织法的规定,各司其职、各负其责。而“文革”中的造反运动,首先就是突破这个体制的限制,所以,必须破坏国家政权体制。踢开党委闹革命、砸烂公检法、成立革命委员会、彻底打碎旧的国家机器等,针对的就是这个按部就班、照章办事的体制。所以,改革开放以来,加强法治建设的一个重要内容就是恢复和完善国家制度,保证各级各类国家机关都能够依法行使职权、依法办事。法官、检察官、律师、立法工作者、仲裁员、政府法制工作人员等法律职业者正是在这个背景下参与到国家生活中的。所以,维护这个国家体制,通过体制依法表达意见,是法律职业者的底线。
  问题在于,我国传统上并不是一个法治社会,又经历过“文革”浩劫,国家机关、特别是基层国家机关的权威、公信力不足。人们并不是很愿意被体制束缚。一旦个人、团体利益受到威胁,自觉不自觉地就

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