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【期刊名称】 《厦门大学法律评论》
调判关系理论纠葛七十年
【副标题】 调判关系学术研究情况分析报告
【英文标题】 Seventy-year Entanglement between Mediation and Judgment: An Analysis Report on the Academic Research of Relationship between Mediation and Judgment
【作者】 冯文生【作者单位】 最高人民法院中国应用法学研究所
【分类】 法院
【中文关键词】 诉讼调解;调判关系;问答逻辑;协商民主
【英文关键词】 mediation in litigation; relationship between mediation and judgment; the logic of question and answer; deliberative democracy
【期刊年份】 2015年【期号】 1(上半年卷)
【总期号】 总第二十五辑【页码】 1
【摘要】 如何正确处理诉讼调解与司法裁判的关系,一直是学术界与实务界共同面对的一个重大难题。本报告在调取和分析1943—2013年有关调判关系的重要研究文献的基础上,对调判关系理论研究领域的新情况新问题进行了梳理,提出了今后实现理论创新的突破方向和改善措施。从整体上看,这个时期有关研究取得了丰富的学术成果,呈现出十分活跃繁荣的学术景象,但是,也形成了一些重大理论争点,在一定程度上还存在着“学术与实务两张皮,实践与理论相脱离”的实际问题。调判关系问题研究是中国特色社会主义司法制度建设的一个核心课题。加强这个课题的理论研究,改善科研管理,进一步总结和提炼“调判结合”正反两方面的实践经验,深入探索新的历史条件下诉讼运行规律,从理念论、本质论、价值论、程序论、方法论、目的论、功能论和主体论等八个方向突破思想障碍,实现调判关系理论认识的新飞跃。
【英文摘要】 How to handle the relationship between mediation and judgment has always been a significant problem puzzling both the theoretical and the practical field. Based on the retrieval and analysis of important research materials about the relationship between mediation and judgment from 1943 to 2013, this report classifies the new situation and new issues in the research area of the relationship between mediation and judgment, proposes the breakthrough direction of innovation and the improvement measures in the future. It’s deduced that abundant research findings the academic prosperity formed during this era, however, significant theoretical disputes also formed in this era and the problem about the “theory separates from the practice” still exists to some extent. The research about the relationship between mediation and judgment is a core subject of the Judicial System in Chinese Characteristic Socialism. It’s necessary to strengthen the theoretical research about this subject, improve the research management, further refine the positive and negative experience from the combination between mediation and judgment, explore the operating rule in new historical circumstance, break through the theoretical impediment from eight directions (ideal, nature, value, procedure, method, target, function, subject) and achieve the leap of the theoretical cognition on the relationship between mediation and trial.
【全文】法宝引证码CLI.A.1214183    
  前言
  中国特色的诉讼调解制度从1943年“马锡五审判方式”的确立至2013年,已历经整整七十多个春秋。[1]这70年间,如何正确处理诉讼调解与司法审判的关系,一直是困扰人民法院工作的一个重大难题。自人民司法体制建立以来,相关司法政策曾作出数次不同程度的调整。[2]2008年下半年,最高人民法院确立了“调解优先,调判结合”的工作原则,[3]进一步深化和规范了“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”的工作要求,极大地推动了诉讼调解理论特别是调判关系理论的研究。从文章发表的数量上看,有关学术研究取得了丰富的成果,呈现出十分活跃、繁荣的学术景象,成为调解理论学术史上最为兴盛的时期。据不完全统计,仅2008—2013年的6年间,发表调解理论研究学术论文11180篇;其中有关调判关系理论研究学术论文6604篇,较以往都有了较大增长。《人民法院报》发表有关调解内容的稿件达11180篇。就整个研究状况看,有关研究成果在主要理论问题上作出了一些重要创新,但也形成了若干重大争点。本报告在梳理这些已有成果的基础上,对有关调判关系理论研究的新情况新问题进行了研究,提出了今后实现理论创新的突破方向和改进措施。
  一、主要学术创新
  (一)调解的正当性基础:从审判权本位到处分权本位
  当事人依法自治是现代民事诉讼和其他替代性纠纷解决机制(简称ADR)程序的基本原则。在不同的纠纷解决程序中,当事人自治的范围和程度有所不同。有学者认为,当事人自治是现代调解制度的核心原则。[4]所谓当事人自治,是指调解中通过为当事人提供积极参与纠纷解决过程的机会,让他们在纠纷的处理中扮演更加重要的角色,通过以下方式,鼓励当事人实现自我决定:(1)认识自己的需求和利益;(2)提出满足各方当事人需求的方案,并实现利益最大化;(3)创造自己的纠纷解决结果。[5]当事人自我决定、自我负责,是裁判或者调解的正当性和可接受性的重要基础。[6]这个原则在纠纷解决模式上被定位为当事人主义的调解模式,[7] “调解的正当性来源于其自愿性和自主性。调解的达成最终取决于当事人的自主处分,如果将严格适法的司法称之为‘规则之治’,将高度自由裁量权之下的法官裁判称之为‘法官之治’,那么,调解就是一种非权力化的当事人自治,比判决具有更高的正当性,并已成为当代世界各国法官的最高追求”。[8]这个原则的中国式表达就是调解所坚持的“自愿”原则。这与我国传统以来,把纠纷解决称为“打官司”的理念,并全部依靠“官府”来处理的体现审判权本位的办法,在机制上是根本对立的。
  (二)调解达成的条件:从自主自愿到适度强制
  如果当事人能够顺利实现自治,就不会求助于第三人介入他们自己的事务。矛盾纠纷发生并诉诸法院,是当事人自治失灵的结果。如果对当事人不施加适当的外部干预,把自治机制已经失效的矛盾纠纷重新导入自治轨道,几乎是不可能的。在当事人的决策过程中,当事人之所以能够“自愿”地转变其原有立场、观点和方法,是因为有包括制度、环境、信息等因素在内的外在条件施加影响。这些因素并非完全由当事人主动获取,需要借助于一定的介质和一定的输入渠道。事实上,在调解过程中,所谓中立的调解者都具有一定的强制功能。这种强制功能是指纠纷解决机关或个人将其可以控制的资源包括制裁(明显的或潜在的)或者激励手段,作为操控当事人是否接受解决方案的砝码。这种资源主要是:判断本身的说服力或权威性、纠纷处理机关本身的权威性或内在于社会本身的、要求纠纷得到解决的压力,即来自社会的压力。中立调解者的强制功能,一般都是间接的、通过当事人的处分权而发生作用的。[9] “中立第三方(调解人员或机构)在调解过程中又必然存在程度不同的‘强制’,这就是指调解人在合意促成中的作用,即通过其权威、影响力及资源对双方当事人施加的影响、帮助、暗示和指导等作用。这种作用是调解的应有之意,也是其区别于双边谈判协商的特点。纠纷解决理论根据第三方影响作用的强度,将调解分为合意促进型、评价性和指导性等类型。当事人则可以根据其偏好或特定需要,选择不同的调解模式或方式。”“需要说明的是,在纠纷解决理论和制度上,调解的‘强制’仅仅是指参加的(或形式意义上的)强制,即设为法定必经(前置)程序,但毫无疑问,前置并不意味着调解可以变为一种真正意义上的‘强制’,即强制当事人接受调解结果。无论以什么方式机理、推荐甚至要求当事人利用调解,调解的本质与价值仍然在于自愿和自治。”[10]有学者从语言学角度,对法庭调解活动中的话语与权力的关系进行了实证性的语料研究。认为“语言并不像传统语言学家声称的那样是人们借以交流思想的透明媒介,它也不仅仅是一种稳定的社会结构的反映,语言还传播各种各样的世界观,因而是社会过程的一种不间断的干预力量”。[11]在整个调解过程中,调解法官拥有话语的分配和管理权,位于权力的最高位置,可以通过打断、重复、评论、问话、选择语气、使用评论、话题管理与控制,甚至提出警告、维持秩序等方式、方法,使当事人产生一种话语上的压力和心理上的紧张,控制话题范围和意识形态,限制或突出当事人所要表达的内容,重塑当事人一方或双方的理解,引导其按照自己的思路进行思考。传统调解理论关于调解人中立性、当事人的自愿性要求只是制度设计者和学者的理想或理念类型而已,一种空中楼阁式的虚无,永远遥不可及。学者承认,目前,对调解过程和结果的强制,主要发生在那些事实和法律不明的复杂疑难案件、人情案、外界压力大、涉及社会稳定的案件、当事人人数众多的案件、义务人确无执行能力的案件等等。在调研中,很多法官坦言,在其调解经历中确实有时采用各种强制方式对当事人施压,包括透露判决内容、批评教育、发动外界压力、直至高声恐吓等。近些年来,由于当事人法律意识的提高、律师的参与、诉讼的社会评价提高,所谓厌讼的心理已经不再是巨大的障碍,因此,在这类案件中,当事人亦有一定的能力和决心抵制来自法官的强制,他们最终接受调解的直接的原因均取决于当时的理性判断能力——或是能够认同法官所说的道理,或着眼于实际利益。[12]
  (三)调判结合的机理:从分立到趋同
  从“马锡五审判方式”确立至今,法院调解就成为我国重要的诉讼制度,并成为人民法院行使审判权的重要方式。[13]但是,这个论断一直未能得到学术界的广泛认可。20世纪90年代,就有学者认为,将调解和判决共同作为法院行使审判权的方式,不可避免地造成了我国人民法院行使审判权方式的二元化。调解虽然不失为解决民事纠纷的一种有效方式,但难以成为法院行使审判权的恰当方式。[14]最近,有学者通过对加拿大的“法院调解”研究,指出了判决与调解在价值取向、处理方式上的区别:[15]

┌──────────────────┬──────────────────┐
│判决                │调解                │
├──────────────────┼──────────────────┤
│回顾过去              │展望将来              │
├──────────────────┼──────────────────┤
│以事实为焦点            │以当事人之间的关系为焦点      │
├──────────────────┼──────────────────┤
│确认责任和过错           │寻求重建相互之间的关系       │
├──────────────────┼──────────────────┤
│结果是或赢或输           │结果是变通的            │
├──────────────────┼──────────────────┤
│遵循法律              │规则遵循惯例            │
├──────────────────┼──────────────────┤
│主要由律师参与           │由当事人自己参与          │
└──────────────────┴──────────────────┘

  “从1980年后期至世纪之交,美国乃至世界各国都在持续进行民事司法改革。其中一个共同趋势就是大力推动诉讼调解即替代性纠纷解决机制,而在这一过程中,司法与审判的模式、功能也发生了潜移默化的变化。”[16]在今天美国的民事诉讼中,协商与诉讼已不再是两种截然不同的程序,而是同处于一个由审判法官解决纠纷的过程中,将其称为诉讼和解(Litigotiation)或许更为贴切。传统的普通法是反对妥协的:司法决定是“要么全有、要么全无”和“胜者通吃”。但是今天,大多数诉诸法院的纠纷并非是由法院判决解决的。“在法律的阴影下谈判”成为美国法院解决民事案件的主导手段,只有不到10%的案件采用判决结案。典型的和解谈判应当是由当事人自己协商,但是目前在很多情况下,协商是在法官的鼓励、中介的斡旋或积极调解下实现的。大多数掌握审判权的美国法官至少在他们处理的某些案件中,在某种程度上参与了协商和解的过程。[17]
  在大陆法系典型的调解体制中,促成和解活动发生在审判庭,并且和解法官与此后听审此案的法官为同一法官,并不认为他在同一案件中既担任调解人又担任审判者的场合存在利益冲突。法官促成和解的目标与审判的目标一致,也就是为当事人找到法律上的解决方案或者促使当事人向与相关法律规定一致的解决方案靠拢。但他们对于运用社会力量参与司法调解持保留态度。[18]
  作为一种非诉讼纠纷解决方式,调解与诉讼在性质、价值取向、所使用的规范、程序设计等方面存在着明显的差异,然而,种种差异并没有使调解与诉讼相互排斥,相反,调解和诉讼在许多国家和地区还呈现出相互融合、相互补充的趋势,即通过立法与法院规则,调解被广泛地纳入民事诉讼程序,并实现两者间的衔接,表现在法院调解、法院附设调解和强制调解三个方面,而在我国,还表现为法院对人民调解的支持和指导。[19]
  (四)调解优先的制度体系:从单一到多元
  在日本,调解优先原则最初建立在调解程序与诉讼程序分离的基础上。学者认为,调解与诉讼是性质不同的程序,同一案件在同一时期内被分别提交两种程序处理在制度上是被允许的。在这个基础之上,尽管起诉可能得到受理而发生诉讼系属,但原则是优先进行调解程序。[20]一个和谐有序的社会纠纷解决体系,应当是一个官方与民间、正式与非正式、专业与非专业……多种解纷途径并存、竞争、各具个性、优势互补、可自主选择的多元体系。在这样的系统中,诉讼与非诉讼解纷机制平行发展,各具所长,各显其能;调解、仲裁等非诉讼途径真正成为可供当事人自主选择的“替代”途径。司法不适当地介入诉讼外纠纷解决过程,实际上形成司法垄断纠纷解决途径或者解纷途径形式多样但模式单一的状况,无助于真正的多元纠纷解决机制。变相垄断意味着当事人无法真正按照自己的具体需求和价值取向,自愿选择“适销对路”纠纷解决途径。调解在民事纠纷解决体系中的意义和独特优势已为实践和理论、现实和历史、国内和国际所广泛认同。但比较而言,调解更注重的是利益,是感受,是未来;裁判更注重的是权利,是事实,是过去。调解和裁判在纠纷解决中,各有优势。诉权作为基本人权,要求当民事纠纷没有可供选择的其他救济途径或当事人没有选择其他途径时,由司法承担提供救济的责任,这是司法最终救济原则的内涵之一。但这并不意味着司法可以无条件地接纳一切没有其他救济途径的民事纠纷。司法最终救济原则的另一内涵是,当存在前置性解纷途径时,纠纷当事人在穷尽前置性救济途径之前,不能启动司法程序,司法程序更不能主动介入前置性解纷途径。这一普遍奉行的原则,可以使替代性解纷途径真正成为分流司法压力的有效机制,也可保障各种纠纷解决途径的相互独立性和司法审查的事后性。我国民事司法制度本身即以调解为重心,诉讼程序呈现非正式化、非规范化、非专业化等特点,拟制和消解了司法作为法秩序维护者和规则形成者而对整个社会纠纷解决的导向功能。因此,通过诉讼之前及之外的人民调解、民间调解等将案件进行分流,使司法归位于其本来的角色,是优化整个纠纷解决机制的重要路径。[21]
  (五)案结事了的根本要求:从人格信赖到程序保障
  法院调解的所有症结就在于其审判权本位的结构特征。由于调解中当事人的主体地位不明显,诉权对审判权的制约机制阙如,加上调解天生的反程序性,致使审判权在调解中几乎没有约束。尽管民事诉讼法为调解制度规定了“自愿、合法”、“查清事实、分清是非”和“调解不成,应及时判决”等原则,但都不属于刚性很强的要求,很容易被规避。其结果是,法院调解制度能否发挥正向功能,以及在多大程度上发挥这些正向功能,完全取决于法官个人的品德、经验和业务素质。20年来的司法改革为法院调解的重构积累了理论资源和制度基础。特别是正当程序理论,它在一定程度上可以为法院调解制度的未来走向提供指导。正当程序的核心意义在于程序保障,通过赋予参加者以平等的人格和主体性,以及程序权利义务的合理配置,形成程序主体之间的相互作用和相互制约的关系。这种程序设计立足于诉权对审判权的制约——当事人行使诉权应产生法律效果,对审判权产生约束力。这种制约能够确保个人权利与国家权力取得更加平衡的均势地位,是个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动,抑制国家权力的恣意与专横,从而保证司法过程的理性与公正。司法的理性化正是在司法权受到诉权的制约,不断回应诉权要求的过程中发展起来的。诉权对审判权的制约非但不会削弱审判权,相反,诉权的充分实现有利于强化审判权行使的正当性,并抬升司法权在国家治理体系中的地位与功能。在这个意义上,如果我们能够把握住法院调解制度复兴的时机,通过构建诉权对审判权的制约机制,提升法院调解的制度化程度,不仅能更好地发挥调解制度的作用,实现其社会功能,而且能够促进中国司法制度的现代化转型。[22]
  二、重要理论争点
  (一)调解与判决:孰优孰劣?
  日本学者棚濑孝雄令人信服地说明,如果单纯以“一定人力或物力为基数平均所解决的纠纷件数”为标准,来评价民事纠纷解决机制的效率,那么司法会被认为是最没有效率的方式,但司法在解决个案纠纷的过程中,通过形成具有确定性、统一性和参照性的规则,通过解决具体纠纷来维护一般规范秩序,为潜在纠纷的解决和预防提供依据或参照,从而在宏观和长远意义上降低“一案一审一标准”的总成本,产生“批量生产”的效应,大大增加了司法作为纠纷解决和社会控制(治理)手段的效率。[23]诉前调解可能导致以“方便群众”之名行剥夺人民诉权之实,也可能导致司法权越位于诉权制约和程序规则的范围之外。[24]
  我国民事诉讼法关于其目的的规定旨在强调通过诉讼维护既定的民事法律秩序。显然,适合于这一目的的是判决而不是调解。如果说调解的目的主要在于解决纠纷、恢复友好关系的话,那么,判决的目的则主要在于维护法律秩序。[25]
  在日本,经常有人从现实主义的角度出发来指责调解制度不符合审判的正义原则。如川岛武宜认为:“把调解纳入审判体系并使其制度化,是在传统社会解体、市民权利关系生成的过程中,运用调解这种非权力的纠纷处理方式,来压制权利意识或权利观念的一种政治策略。”[26]
  国内则有学者指出,调解与法治社会格格不入,甚至对法治产生阻碍、破坏作用。调解过程并不注重法律规范的适用,有些情况下,社会规范以及其他民间习惯甚至占据着更为重要的地位;调解缺乏严格的程序保障;在双方权利严重失衡的情况下,往往导致一方当事人的利益受到损害;公权力难以有效地控制调解,难以有效地防止当事人规避法律;等等。[27]
  有学者承认调解与法治存在现实冲突,但认为,不应当把两者之间的冲突绝对化,甚至得出抛弃调解的结论。法治的发展并不必然是单一路线的,强调法律意识作为法治现代化进程的基本要素的重要性,并不意味着以国家司法制度统辖社会纠纷的解决是法治现代化的唯一方向,国家司法制度无法也从未实际地成为解决社会纠纷的唯一角色,事实上,除了能够弥补诉讼机制的自身缺陷这一直接原因外,调解以及其他ADR方式之所以能在许多法治国家中获得蓬勃发展,还在于他们符合效益、自治和实质正义三种价值的要求。而随着时代思潮的变化,这三种价值已逐渐在法治社会中占据了主导地位。不仅如此,调解与现代法治社会是并行不悖、协调互动的,西方法治国家调解的勃兴就充分说明了这一点。发展调解不仅不是权利实现以及法治发展的障碍,反而可能是一种促进。法院调解区别于审判,具有主动性、低耗性、灵活性、自愿性和普遍性等优点。[28]
  即使推崇调解至无以复加地步的学者也不得不承认:“诉讼调解背后所反映出来的许多深刻的社会因素并不是通过改革或调整调解程序和制度本身能解决的。在司法缺乏应有的权威、法官的素质和公正受到全面质疑的背景下,诉讼调解的正当性和运作效果也不会比审判活动和判决更好。”[29]
  (二)调解与审理:是分是合?
  调审分离,还是调审合一,是调判关系理论中的一个核心争点。在职权主义向当事人主义转型过程中,更加凸显出传统调解方式(以主动行使职权为特征)与诉讼民主体制的矛盾。
  我国学界关于法院调解的性质,有三种不同的观点:一是审判权说。认为法院调解是人民法院行使审判权,解决民事纠纷,结束诉讼程序的一种诉讼活动。二是处分权说。认为法院调解虽然是在法官主持下进行的,但是调解不同于审判,当事人达成合意行使处分权是调解的本质。三是审判权与处分权结合说。认为调解是当事人行使处分权与法院行使审判权结合的产物。学者认为,我国立法规定,调解是法院的一种结案方式。这样的规定是对调解进行的“职权主义定位”。这种定位,强调了法院审判权的特点,忽视了当事人在调解中的主导地位。在调解中,尽管法官为了促进调解的进行,会使用一定的诉讼职权,如诉讼指挥权、释明权等,但这些诉讼职权不是一种与审判权对立或并列的、可以分割出来的独立职权。在审判中,法官可以运用事实调查权和法律适用权对案件进行判决,不受当事人意志控制。但是法院调解有着与审判不同的理念,它是以当事人为中心的自主纠纷解决方式,是否达成调解协议是当事人的权利,而不是法院裁判的产物。将法院调解的性质认定为法官职权与当事人处分权相结合是比较合适的。从而明确了当事人处分权是权利的核心,法院职权则是为当事人行使处分权提供了保障。[30]
  有学者根据调解的法治发展阶段,将调解分为压制型调解、法制型调解和回应型调解。[31]我国法院调解制度应该朝着回应型调解的方向发展。在回应型调解中,法院作为“第三方当事人”,参与到当事人交互行为的过程之中,发挥某种调和作用。法院并不将自己所认可的调解方案强加于当事人,而仅仅从当事人的视角观察纠纷,提出意见和观点,并和当事人适时进行意见沟通和交流,最终寄望于当事人之间能够达成合意,从而形成调解的最终结果。
  德国没有专门以劝试和解为目的的所谓“和解期日”,劝试和解均在审理程序中进行,当属“调审合一”模式。在美国,现在判决程序与和解交涉的区别越来越模糊,甚至可以说民事诉讼已经变成“诉讼的交涉”。[32]
  (三)诉讼的终结:调解和解?
  尽管有学者认定西方国家的诉讼上和解与我国法院调解并无不同,[33]但是,从解决我国职权主义或国家干预主义调解色彩过于浓厚、民事诉讼法关于法院调解的规定过于原则空洞、无法对法官的调解活动加以程序规制以克服种种弊端等问题的角度考虑,主张引进诉讼上和解制度,以取代我国的诉讼调解制度,成为学界的一种强音。[34]
  但是,在司法实务界,有论者认为:“审判活动不能追求绝对的司法消极,不能实行完全的当事人主义,而应当是当事人主义与职权主义合理分工、有机结合、互为补充。特别是在当事人经济能力、诉讼能力差异很大的情况下,如果单纯地实行形式上平等的当事人主义诉讼模式,往往会带来实质上的不平等,往往是那些有雄厚经济实力、较高法律素养的当事人,不依赖于法院职权也可以维护自己的诉讼和实体权益,结果是法庭变成了诉讼技巧的竞技场,变成了维护有钱人利益的场所。目前,我国广大农村和经济欠发达地区的群众还不富裕,文化素质不高、法律知识不足、诉讼能力较差,如果不考虑这些具体国情,一味实行坐堂问案,一味强调当事人主义和法官的消极中立,就可能导致一些当事人因法律知识欠缺,举证质证能力薄弱而败诉,裁判结果在实体上出现偏差;就可能造成审判结果形式上符合法律规定,但当事人到处上访告状,案结事不了。”[35]因此,我们提出今年要开展“调解年”活动,就是要以“马锡五审判方式”为载体,以案结事了、群众满意为标准,坚持“调解优先,调判结合”,把调解作为结案的主要方式,以调解促和谐、保稳定。[36]
  (四)诉讼的机制:欲争还让?
  近现代的诉讼程序作为国家出面解决某种特定类型纠纷的一种特定方式,其运作机理具有事后性、被动性、对决性、终局性等特点。[37]这是诉辩双方当事人在对抗、对席的竞争中发现纠纷冲突解决之道的特有方式。其中蕴含着“真理越辩越明”、矛盾的斗争性与统一性、真理的相对性与绝对性辩证关系等哲学理念,以及国家与私人(公民或人民)之间关系的复杂政治理念。
  调解则是以当事人的合意为纠纷解决的表现形式,不管法律是否有明确的规定。也就是说,即使在缺乏法律依据的纠纷案件中,通过当事人的合意也能解决纠纷,调整当事人之间的利害关系。[38]但是,这种合意是通过何种途径和方式达成的,被调解的灵活性掩盖了。调解中的一个重要机理是当事人“互谅互让”。这种互谅互让可以是“在法律的阴影下”自愿达成的,也可能是在法官的思想教育(攻心之术)甚至某种形式的强制工作通过“半推半就” 来实现的。调解活动的运作机理本身还是现代科学的一个“未解之谜”。
  我国的诉讼调解之所以难以操作和把握,引发论者莫衷一是的争鸣,就是因为其中混合了两种不同制度所蕴含的不同运作机理。特别是20世纪末以来,在以问答逻辑为核心、对话理论为基础的协商民主大行其道的哲学思潮背景下,“妥协与对抗”在诉讼运作机理中的关系就更加模糊不清了。
  (五)调判的选择:国情法理?
  在学界几乎异口同声地主张要尊重当事人的诉讼主体地位、发挥当事人的诉讼主导作用、保障当事人的诉讼权利的同时[39],人民法院却进行着一场路向相反的理论与实践探索。有法官认为,20世纪90年代初期,随着市场经济的快速发展,案件数量大幅增加,各级法院开始探索审判方式改革。如推行辩论式审判方式,强调以公开审判为重心,实行一步到庭、坐堂问案;由职权主义转变为当事人主义,法院不再包揽查证;确立了以判决为主,调解必须遵循自愿、合法的原则,调解不成应及时判决;更加强调诉讼程序的规范和严肃,引进了诸如法袍、法槌、法台、法椅等。应当说,这些改革的初衷是好的,都是为了实现司法公正和效率。但我们在推进审判方式改革中,也出现了一些问题,指导思想发生了偏差,盲目崇拜、照抄照搬西方的司法制度和审判模式,淡化法院职权,强调当事人主义和司法的消极中立,提倡所谓的一步到庭、当庭宣判。这种忽视中国国情、超越实际、脱离群众的一判了之的做法带来了大量的问题,产生了大量的涉诉上访案件,群众很有意见。我们提出从盲目崇拜西方审判模式中解放思想,树立一切从实际出发,相信群众、依靠群众的办案思想,改变法官不走群众路线、高高在上、脱离群众的官老爷作风,大力弘扬“马锡五审判方式”,把法庭开到老百姓中间去。可以肯定,以深入群众、巡回审判、注重调解为主要特点的“马锡五审判方式”,在我国当前及今后较长一个时期的法治建设中,仍然有着重要的理论和实践价值。他认为,“马锡五审判方式”之所以在今天仍然具有旺盛的生命力,主要取决于以下三个方面的因素:我国社会主义初级阶段的基本国情、我国现阶段群众法律素养和诉讼能力的现状,以及人民法院的性质与任务。河南省是农业大省,80%的人口都在农村,群众的举证能力、庭审技巧普遍不高,我们明确提出全省法院刑事一审案件巡回审判率要达到35%以上,民事一审案件巡回审判率要达到25%,行政一审案件巡回审判率要达到25%以上。刑事自诉案件调解率平均达到60%以上,刑事附带民事案件调解率平均达到40%以上,民事案件调解率平均达到40%以上。正是基于这样的考虑,我们要建立覆盖各个审判领域和审判全过程的立体调解机制。[40]
  三、总体分析评价
  当代世界因信息技术、交通技术等日新月异的迅猛发展而引发社会组织模式和运作方式的巨大转型,给经济社会政治文化带来了根本性的变革。作为这种社会转型的先导,理论思潮层出不穷,改革方案推陈出新,无不对近代以来形成的以西方国家为主导的现代性构成强劲的冲击。在脱胎于封建传统不久的我国社会,则出现了更为复杂的景象,不得不在传统与现代两个战场同时开战。这就使得我国社会矛盾纠纷及其解决呈现出更加丰富的多样性和更加艰巨的复杂性。有关调判关系理论的创新与争执正是在这个时代历史背景下展开的。这个时期理论研究的总体特点是:学术与实务两张皮,实践与理论相脱离。
  (一)理论渊源纷呈杂陈,指导思想主流不彰
  不管是否承认,每个有价值的学术主张都是在一定的理论背景下展开的。调判关系理论研究也不例外。透过各种关于调判关系的理论言说,可以清楚地看到它们各自的理论渊源。
  在中国面临“三千年未有之大变局”的时代背景下,以科学主义为特征的近代西方法治理论从19世纪后期开始了“西学东渐”的学术引介活动。特别是在20世纪70年代末期解放思想、改革开放之后,适应市场经济和民主政治要求的西方近代法治理论在与苏联法律思想的激烈斗争中逐渐在学界占据了主流地位,突破了对中国社会民主法制建设一元化理论的解释力,成为推动中国司法改革和审判方式改革的一种重要的推动力量。其中,当事人主义的诉讼模式理论从20世纪90年代以后,基本取得了学术界和实务界的共识,开始了从证据制度到庭审方式的改革。调解作为革命法制的一种重要建制,其地位逐渐式微,改革的呼声日渐高涨,及至调解率大幅下降。[41] “东方之花”似乎已现凋谢枯萎之势。
  从21世纪初开始,在西方发达国家蓬勃兴起的“ADR”运动的助推下,学者的视点重新移向我国的调解制度。不过,与过去支持调解的理论不同,一方面,当前的理论吸取了当事人主义诉讼模式的合理成分;另一方面,借鉴了支持西方“ADR”运动的后现代对话主义思潮及其在西方纠纷化解实践的显著成效。范愉教授关于调解问题研究的思想灵感就是从美国著名法社会学家马克·格兰特从1980年到2002年发表的三篇论文中获取的。[42]
  从作为中国革命法制突出特色的调解工作实践创生开始,党的群众路线就成为独特的指导思想。在审判工作中坚持党的群众路线,最初面对着与国民党政府吸取的西方近代法治思想竞争乃至斗争,尤其是与当时所谓的“旧法人员”的斗争。到1957年上半年,随着政权的巩固和社会主义革命和建设的开展,社会主要矛盾从敌我矛盾逐渐转变为人民内部矛盾,共产国际运动发生了新的变化,苏联经验和西方经验都不足以为解决中国本土问题提供现成的答案。如何正确处理人民内部矛盾成为执政党关注的重大问题,成为执政党治国理政理论创新的一次重大机遇。毛泽东、刘少奇先后发表了文章,阐述了具有独创性的正确处理人民内部矛盾的思想。在随后开展的“反右”运动以及后来的“文革”中,这个思想被抛弃,理论急剧“左”倾,最后连革命法制都被抛弃了。直到改革开放初期,苏联的法律思想占据了绝对的支配地位。关于“正义”、“法律至上”的讨论都成为理论研究的禁区。在与西方近代法治思想具有渊源关系的学术主张逐渐占据学术思想阵地的20世纪90年代,一个带着西方后现代“地方性知识”思潮意味的法制“本土资源”理论在中国成功登陆。然后,与西方ADR运动合流,实现了理论与实践的结合,构成了中国21世纪头十年的一道学术景观。与此同时,立足于发掘中国文化传统资源的思潮悄然兴起,“和”文化在作为最重要的本土思想资源,在中国主流思想中也获得了一席之地。2005年,面对中国社会矛盾不断激化,中央提出了构建社会主义和谐社会的理论。调解作为这些理论的载体,开始了“复苏”的强劲势头。这可以从调解的“十六字方针”到“八字方针”的快速演变中得到印证。
  因此,从最近五年至十年发表的调解理论文章中,我们可以发现,其中掺杂着复杂的理论渊源,包括西方近代法治思想、后现代法治思想、中国传统文化思想、苏联的法律思想和毛泽东法律思想。不过,遗憾的是,作为当代中国的创新理论——中国特色社会主义理论在有关调解及调判关系理论学术研究中难得一见。[43]在中国法学会举办的以“中国调解:理论与实践”为主题的第七届中国法学青年论坛中,有学者提出:“中国调解所立足的人民内部矛盾理论,群众路线理论等都属于宏观性的理论话语,其具体内涵需要进一步丰富补充。”[44]如何实现执政党的哲学理论到国家的政治理论、法治理论以至于调解理论的逐步过渡,是未来中国调判关系理论研究面临的一项重大而紧迫的任务。
  (二)国情研判大相径庭,目标诉求各自不同
  有关调解与判决在社会矛盾纠纷解决中的相互地位、功能、作用的理论,取决于研究者对社会矛盾形势以及当事人自我解决矛盾能力、诉讼程序化解纠纷的承载能力以及法官化解矛盾纠纷能力现实的判断,也取决于他们各自关于实现现代化的价值取向、目标诉求和路径选择。
  主张当事人主义定位的调判关系论的立足点在于,反映改革开放中国的发展社会主义市场经济、民主政治、先进文化、和谐社会的现实要求。特别是中国经济社会政治文化的迅猛发展,人们之间关系的深刻变化,九年制义务教育的广泛普及,经济奇迹不断创造,法律体系的已经形成,民主政治的不断推进。即使在边远贫困的农村地区,这些情势都不是“马锡五审判方式”创生时期的陕甘宁边区经济社会状况所能比拟的。虽然作为上层建筑之顶层的法治建设,在反映社会物质和思想状况上具有保守性的一面,但是,如果作为法治建设重要组成部分的审判方式改革跟不上社会发展的步伐,就难以为社会发展提供新的助推工具,不能使国家实现长治久安。这种调判关系论强调“普世主义”,迈向一条具有精英主义色彩的思想路线。
  主张职权主义定位的调判关系论的立足点在于,它看到了中国发展中出现的城乡、区域不平衡而引发的社会矛盾纠纷凸显问题,特别是在市场化改革导向中出现的贫富差距及弱势群体生存状况等影响社会和谐与稳定的问题。这些弱势群体的思想观念、经济状况、生活经验和行为方式,因不能迅速适应现代民主诉讼体制的基本要求,在矛盾纠纷发生后,他们难以借助现代诉讼程序解决他们的问题。这种理论主张机械理解党的群众路线所依赖的唯物史观,强调“国情论”,力图通过继承和弘扬“马锡五审判方式”所倡导的巡回审判、调解为主、平民法官等,减轻当事人的诉讼负担,让他们分享改革发展的成果,以便将20世纪90年代所确立的“谁主张谁举证”原则转移给当事人的证据成本复归于人民法院。这是一条疑似民粹主义的思想路线。
  党的十七大报告中对中国社会主义初级阶段的国情作出了权威、全面而准确的表述,这集中反映在“两个没有变”和“四个深刻变”上。如果否认“两个没有变”,片面强调普世主义,可能脱离中国基本国情,而滑向改旗易帜的邪路。同样,如果否认“四个深刻变”,罔顾解放思想、改革开放三十年的发展成果,也同样脱离中国国情,而固守僵化封闭的老路,犯刻舟求剑的错误。因此,在调判关系理论研究中,必须坚持实事求是、解放思想、与时俱进的思想路线,以中国特色社会主义理论体系为指导,全面、深入地贯彻党的十八大关于依法治国的重要论述、重大决策,保证理论研究始终不偏离正确的方向。
  (三)研究方法单薄乏力,逻辑起点判然有别
  人的正确思想不是从天上掉下来的。但理论研究工作是一种区别于一般实务工作的独特实践方式。理论创新作业不仅是学者在书房里从“故纸堆”中东扒西找,也不仅是从外文到中文的直接翻译,主要的是要亲身投入日常反复进行、不断发展的具体实践活动,从直接实践者那里

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