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【期刊名称】 《北方法学》
WTO体系内的外部反措施问题研究
【英文标题】 Study on the Internal Countermeasure for External Violations in the WTO System
【作者】 宋杰【作者单位】 浙江工商大学法学院
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 WTO体系;外部反措施;可援用性;发展中国家;固有权利
【英文关键词】 WTO system;ICEVs;invocation;developing countries;inherent rights
【文章编码】 1673-8330(2016)05-0143-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 143
【摘要】

WTO体系内的外部反措施系指一国针对另一国在WTO体系外的违法行为而在WTO体系内采取减损自身基于对方所承担的义务的措施,目的在于促使对方终止其不法行为。 WTO体系内并无规制外部反措施的确切规范。而无论是WTO体系的“自足性”特性,还是“默示放弃”理论,抑或“例外”条款的效力,都不能作为排除外部反措施在WTO体系内可援用性的依据。无论是GATT时期的谈判资料,还是美国诉墨西哥“软饮料案”,都没有明确否定外部反措施在WTO内的可援用性。而GATT时期美国1978年《乌干达禁运法案》则直接提供了一个外部反措施得以援用的实际案例。对于类似于钓鱼岛渔船事件这样的他国严重国际不法行为,中国应重视外部反措施对于自身利益维护的积极意义。

【英文摘要】

The internal countermeasure for external violations (ICEVs) means that when a state violates its non-WTO obligations against another state, the injured state has the right to take countermeasures against the liable state in the WTO system in order to induce the liable state to cease the illegal conducts. There are no specific rules pertinent to ICEVs in WTO system. However, neither the “self-contained” doctrine, nor the “tacit relinquishment” theory or the effect of “exception ” clause can be used as the ground for exclusion of the ICEVs. Besides, neither the preparing materials during negotiation for the GATT nor the US vs. Mexico on the “Soft Drink” case have explicitly denied the access of the ICEVs. Furthermore, the Uganda Embargo Act in 1978 adopted by US can be seen as the practical evidence of the availability of ICEVs in GATT system. Thus, in case one state seriously breaches its obligation against China outside the WTO system, such as the fishing boat issue concerning Diaoyu Islands, China should value the positive effect of the ICEVs in order to protect self-interest.

【全文】法宝引证码CLI.A.1216432    
  一、研究缘起:两个相关案例
  2010年9月7日,一艘中国渔船在钓鱼岛海域从事捕鱼作业时,先后与两艘日本巡逻船相撞。日本巡逻船以妨碍公务为由逮捕了船长,宣布将根据本国法对船长提出刑事指控。中国在一再敦促日本立即无条件释放中国船长而无果后,开始采取包括暂时停止向日本出口稀土在内的“反制措施”。“反制措施”很快产生实质性影响,被扣的中国船长得到释放。[1]
  在此次事件中,对于中国所采取的暂时停止向日本出口稀土的“反制措施”,日本曾经考虑通过“上诉到世贸组织”来加以解决。据日本《时代》报道,日本经济产业大臣Akihiro Ohata于9月24号说,中国对日出口稀土矿物状况还没有恢复正常。如果此措施是中国针对扣押船长所有意采取的“报复行动”,日本考虑将其“投诉到WTO”。[2]
  毋庸置疑的是,钓鱼岛属于中国领土。日本在属于中国领土范围内扣押中国渔船并准备对涉事船长适用本国法,这是对中国领土主权的侵犯,是一种严重国际不法行为。中国因此而对日本采取“反制措施”,本质上是针对日本在先的国际不法行为所采取的反措施。根据有关反措施的一般国际法和习惯国际法,其尽管在表面上具有非法性,但是,由于其目的是为了让不法行为国终止其在先的不法行为,其不法性因此得到解除,具有合法性。当日本“威胁”要就中国针对稀土出口所实施的反措施到WTO投诉时,一个敏感却异常重要的问题便随之产生:当一国针对另一国在WTO之外的严重不法行为实施反措施时,如果该反措施不符合该国所承担的WTO义务,该反措施在WTO体系之内是否具有可援用性?或者,WTO对此问题是否有所规制?
  无独有偶。类似的案例于2014年再次发生。针对俄罗斯“吞并”克里米亚的行为,包括美国等在内的西方国家决定制裁俄罗斯。为进行“反制”,2014年8月7日,俄罗斯总统普京签署了《关于采取特定经济措施以确保俄联邦安全》的总统令,要求俄联邦各国家机关及法人实体在未来一年内禁止或限制从对俄制裁国家进口部分农产品、原材料及食品,同时增加俄国产商品的供应,旨在“以特定经济措施确保俄联邦的安全”。总统令责成俄联邦政府就上述“进口限禁令”开列实施细则清单;采取措施防止俄境内农产品、食品价格加速上涨、确保商品市场平衡;实时监控商品市场;视本国农产品、食品价格及市场平衡等因素,划定限禁进口的具体商品类别。普京强调,西方国家以政治手段对俄经济施压,是违反准则、不可接受的,在当前条件下,俄将考虑保护本国生产商的利益。俄罗斯政府网站公布了将限制进口的商品名单,包括牛肉、猪肉、水果、禽类、奶酪和奶制品等。报道称,俄罗斯政府在文件解释中说:“农产品、原料和食品的名单已经批准,这些产品的生产国是美国、欧盟各国、加拿大、澳大利亚和挪威,这些商品在一年内禁止运进俄罗斯。”对于俄罗斯的上述行为,部分学者认为,俄罗斯的此项立法违背了其所承担的WTO义务。[3]
  那么,无论是中国的反制措施也好,还是俄罗斯的反制措施也好,其是否真的违背了相应的WTO义务?笔者试图就此进行讨论。[4]必须指明的是,WTO内的反措施有两种,一种是一国针对另一国违背其所应承担的WTO义务而采取的反措施,即所谓的针对内部违法所采取的内部反措施;一种是一国针对另一国在WTO体系之外的不法行为而在WTO体系内采取反措施,即所谓的外部反措施。对于前者,在WTO体系内,很少直接使用“反措施(countermeasure)”这一措辞,[5]而是使用“报复”这一替代性措辞。[6]本文研究的是后者,即外部反措施。
  二、外部反措施与WTO法
  对于外部反措施,WTO规则体系本身是“沉默”的,并不存在任何规制外部反措施的WTO规则。而对于外部反措施在WTO体系内是否具有可援用性,不同学者间的见解差异甚大,其分歧主要表现在如何理解DSU第23条,能否适用“默示放弃理论”,以及如何解释例外条款等三方面。
  1. DSU第23(1)条的理解
  DSU第23(1)条规定,当WTO成员方针对另一成员方违背WTO义务而寻求救济(即授权报复)时,“它们应援用并遵守本谅解的规则和程序”。由于此条规定明确地提到了要根据DSU所规定的规则和程序来寻求救济,体现了WTO体系的“自足性”,具有排除适用一般国际法的特性,[7]因此,此规定似乎意味着,WTO成员方放弃了在WTO体系内援用外部反措施的权利。
  但是,一方面,由于此条明确规定,是针对违背WTO义务所寻求的救济,因此,当一国针对违背WTO之外的义务而采取反措施的问题,此条是不能适用的。在此意义上,部分学者认为,WTO法不能阻止一国采取外部反措施。[8]另一方面,是否仅凭“自足性”这一特点就足以排除任何一般国际法在WTO体系内的适用,这是有争议的。首先,“自足性”概念本身不确定,至少有三种不同含义;[9]其次,无论从学者论点[10]还是从WTO专家组或上诉机构自身实践来看,[11]均不排除一般国际法在WTO内的适用,因此,仅仅因为WTO体系的“自足性”而认为其排除了外部反措施的可援用性,这一结论可能过于草率。来自北大法宝
  2.“默示放弃”理论
  还有论点认为,既然WTO本身没有有关外部反措施的具体规定,这是否意味着WTO成员方“默示放弃”了相应权利?由于此论点涉及到“默示放弃”理论,因而值得深入分析。一般都认为,对于条约中“默示放弃”的效力,很难有绝对确定的答案,而应根据案情具体分析。特别是,当某一条约没有明文载入某一习惯国际法规则或一般国际法规则时,是否意味着该条约当事国放弃了其基于习惯国际法或一般国际法规则所享有的权利,考虑到条约国际法和习惯国际法间的关系,则更为敏感而复杂。国际法院在此方面的司法实践或许可提供一些启示。
  就习惯国际法而言,一方面,某一习惯国际法规则被纳入条约,并不意味着该习惯规则就不存在,就不能单独发挥作用;[12]另一方面,某一习惯国际法规则没有被规定进某一条约,也并不意味着该习惯规则在特定条约体系内绝对不能适用。由于普遍国际习惯具有普遍约束力,能够约束除“一贯反对者”之外的所有国家,[13]当条约未将其纳入时,并不能因此推定当事国就放弃了基于该普遍习惯而主张并援引其基于该习惯国际法规则而享有的权利。在“艾尔西案”中,针对美国所主张的“由于美意《友好通商航海条约》第26条并没有规定必须用尽当地救济,因而用尽当地救济规则不应适用”的论点,国际法院指出,一项条约的当事国当然有权决定(外交保护行使过程中所需要的)用尽当地救济规则是否应予适用。但法院不能接受如下论点,即认为由于某一条约没有就某一习惯国际法规则是否适用于本条约进行明文规定,因而便认为当事国已经默示放弃了该习惯国际法规则在条约中的适用。[14]
  而对于一般国际法,国际法院的立场就更明确。在“南非继续留驻纳米比亚的法律后果咨询意见案”中,针对联合国大会是否享有单方面终止委任统治书的权利的质疑,[15]国际法院指出,根据一般法律原则的规定,一方违约时,另一方有权采取措施终止该条约的实施,除非该条约是具有人道主义性质的条约。虽然委任统治制度没有关于终止委任统治书的规定,但是,由于基于违约而终止条约的权利系一般法律原则,因此,“即使某一条约对此没有作出明文规定,也不得将没有规定解释为该条约排除了终止权利的行使,因为终止条约的权利来源于条约之外,存在于一般国际法之中”。[16]在此案中,国际法院并没有对一般法律原则和一般国际法进行严格区分,而是交替使用。从国际法院的上述论述可看出,当某一规则具有习惯国际法规则或一般国际法或一般法律原则的特性时,即使条约并没有明文载入,对于国家基于该习惯国际法规则或一般国际法或一般法律原则所享有的权利,国际法院不会仅仅因为条约没有明文规定而认为此权利已被“默示放弃”,相反,是持较为正面支持立场的。在此背景下,就外部反措施而言,一个很重要的问题便“油然而生”:反措施在国际法体系中具有何种地位?
  国家有权针对其他国家在先的国际不法行为采取一定行动,这一权利自国际法产生伊始就已存在并被确认。此种权利的被确认,主要源于国际法所适用的国际社会的平行特点,以及国家在确保国际法实施和自身利益维护上所应占的主导地位。不同的是,对于国家所享有的此种固有权利,[17]在国际法发展的不同时期,曾有不同称呼,如曾被称作“制裁”措施、“反应”措施、“合法报复”措施、“自我保护”措施、“自卫措施”、“反措施”等。[18]随着国际法委员会完成对《国家对国际不法行为的责任条款草案》(下称《国家责任条款草案》)的二读,并在其中对反措施进行正面回应与规制,[19]对国家有权所采取的上述措施,现在则一律称为“反措施”。
  无论是国际仲裁实践还是国际司法实践,都不否认反措施是国家所固有的权利。早在1930年的“西斯尼号案”裁决中,仲裁庭就认为,“就报复(即现在所称的“反措施”,笔者注)的理论而言,……违反国际法的行为,如果是由于同样的违法行为所挑起而采取的报复行为,则可能是合理的。因此,德国能够对盟国的违反《关于海战规则的伦敦宣言》第23条所增加的禁运项目作出回应而不违反国际法”。[20]在“航空服务协定仲裁案”中,仲裁庭在1978年的裁决中更明确地指出,在遵循有关使用武力的限制的情形下,一般国际法确认,国家有权采取反措施。[21]在“加布奇科沃——大毛罗斯工程案”中,针对匈牙利中止大毛罗斯项目的行为,斯洛伐克采取了单方面措施。在为自身措施的合法性辩护时,其主张,当条约另一方不履行自身义务时,作为国际法的一般法律原则,另一方有权采取一定措施来减轻其因对方的不法行为而造成的损害。斯洛伐克所采取的措施,正是针对匈牙利不法行为的正当反措施。在判决中,国际法院并没有质疑斯洛伐克采取反措施的权利,仅强调反措施应符合某些条件。[22]而在美国投诉墨西哥“软饮料案”中,正如下文所指出的,作为第三方参加的欧共体更是明确主张,反措施是国家基于习惯国际法所享有的权利。[23]
  因此,从国家实践、国际司法实践和学者见解来看,作为国家固有权利的反措施,不仅在一般国际法中享有合法地位,其更是国家基于习惯国际法所享有的权利。结合前述,对于此种权利,显然不可简单地基于所谓的“默示放弃”理论而认为其在WTO体系内不具可援用性。
  3.例外条款的解释
  还有一种观点可能认为,WTO作为一种自足的法律体系,既然其已经在GATT1994第20条和第21条规定了一般例外和安全例外,而在这两条规定中并没有提到外部反措施可以作为减损WTO义务的一种例外,因此,这是否说明,WTO成员国援引外部反措施以减损WTO义务的权利,通过此“例外”规定表明,已经放弃了呢?的确,无论是第20条一般例外还是第21条有关安全例外,都没有将外部反措施作为一种减损WTO义务的合法抗辩理由。但是,这是否就足以证明,国家放弃了在WTO体系内援引外部反措施的权利?答案显然并非如此。
  一方面,正如上文所述,“自足性”的含义并不确切,同时,其并未妨碍专家组和上诉机构在实践中对一般国际法规则和习惯国际法规则的援引;另一方面,有关“例外”的规定与基于某一情势而排除相应行为的非法性的规定(如外部反措施),是两个完全不同的问题,二者不可混为一谈。正如国际法委员会就国家责任条款草案中有关排除行为不法性条款进行评注时所指出的,应将排除行为不法性的情形与允许一个国家免于责任的相关条款区别开来,[24]“前者对任何国际不法行为都是适用的,不论该行为涉及违背一般国际法规则、某项条约、某一单方面行为或任何其他来源规定的某种义务。”[25]反措施正属于国家责任条款草案该部分所规定的六种排除行为不法性的情形之一。而GATT1994第20条和第21条的规定,无疑属于国际法委员会所称的“允许一国免于责任的相关条款”。此类条款关注的重点是有关义务的构成要件,与前者关注重点完全不同。某一不为“例外”所涵盖的行为,既可能是合法的行为,也可能是非法的行为。
  通过前述可看出,反措施是国家固有权利,其既系一般国际法规则,也系习惯国际法规则。正因为反措施具有如此权利属性且对于国家意义重大,因此,对于此权利的行使,无论是习惯国际法还是一般国际法均不质疑,而仅强调需遵循一定必要限制。在此背景下,对于国家所享有的此种固有权利,除非某一条约明确规定禁止行使,否则,不能单纯地基于“默示放弃”理论、“自足性”理论或例外条款便据此认为国家丧失了援引的权利。
  三、 GATT时期有关外部反措施的案例
  GATT时期美国针对乌干达阿明政权的暴虐所实施的反措施,应该是GATT时期有关外部反措施的一个重要案例。
  阿明(Adi Amin)于1971年通过军事政变的方式成为乌干达的总统。在其任总统的8年期间,阿明不仅实施的是独裁统治,更主要的是,其漠视基本人权保护,驱逐境内的少数民族团体。据统计,在其在任期间,大约30万乌干达人死于非命。为终结阿明的此种暴虐统治,美国对乌干达采取了一系列反措施,其中,1978年制定通过的《乌干达禁运法案》标志着美国所采取的反措施达到了一个顶点。[26]该法案第5节(c)项和(d)项禁止向乌干达出口货物与技术。在此法案制定期间,由于法案第5节(c)项和(d)项所规定内容表面上构成了美国对其基于GATT所承担的对乌干达的义务的违反,特别是基于GATT第11条所规定的禁止出口限制义务和第13条所规定的非歧视义务的违反,为了给法案的“合法性”进行辩护,美国一方面承认,法案的制定并非基于GATT所规定的某一特定“例外条款”(即并非基于GATT第20条和第21条),另一方面,美国强调指出,法案上述条款的目的在于终止乌干达境内的暴行,正如法案第5节(b)项所称的,“美国应采取措施将自己与涉嫌实施灭种犯罪的外国政府区别开来”。美国认为,就发生于乌干达的暴行而言,相较于自由贸易这一“教条”,美国应遵循更高的行为准则。[27]
  美国针对乌干达阿明政权的暴行而采取的相应措施,特别是上述制定《乌干达禁运法案》的措施,毫无疑问地构成反措施。由于乌干达的暴行发生在前,此暴行的非法性异常明显,而美国的措施的目的,正在于

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