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【期刊名称】 《现代法学》
论电子商务法的基本原则
【副标题】 以全球电子商务立法为视角
【英文标题】 Basic Principles of Electronic Commerce Law
【英文副标题】 A Perspective of Global E.Commerce Laws
【作者】 孙占利【作者单位】 广东商学院
【分类】 其他【中文关键词】 电子商务;电子商务法;基本原则
【英文关键词】 E—commerce;E—commerce law;fundamental principles
【文章编码】 1001—2397(2008)03—0114—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 3
【页码】 114
【摘要】 电子商务法的国际协调性和趋同性并未完全统一当前关于电子商务法基本原则的不同立法主张或理论观点。目前主张的原则大多属于与电子商务法的基本原则有关的立法指导思想、立法技术、具体原则及传统商法的基本原则的范畴,其中技术中立原则和媒介中立原则才属于电子商务法的基本原则。融合了公平原则、过错责任原则和技术局限免责理念的技术风险合理分配原则作为电子商务法的基本原则在立法中已有反映但未能在理论上得到重视。
【英文摘要】 International coordination and similarity of E—commerce law has not led to unification of legislative intents or theoretical views concerning the basic principles of E-commerce law.Most of the principles formulated now are either of legislative guidelines and technique,or of practice and traditional law commercial,which,strictly speaking,do not qualify as fundamental principles with the exception of technology neutrality principle and media neutrality principle.The contribution of technical risk principle,having incorporated the justice principle,the faulty liability principle and the notion of immunity from liability due to technical limitation,has already been held as a basic principle in some legislation but not ever gained its recognition in logic.
【全文】法宝引证码CLI.A.1109118    
  自联合国国际贸易法委员会于:1984年向联合国秘书长提交了名为《自动数据处理的法律问题》的报告从而揭开了电子商务立法的序幕起算,电子商务法已经经过了二十多年的发展,初步形成了一个较为完善的法律制度,从而形成为商事法的一个新的分支或子部门。然而,有关电子商务法的基本原则的立法主张和理论观点可谓众说纷纭,本文在既有研究和立法的基础上对电子商务法的基本原则进行探讨。
  一、关于电子商务法基本原则的主要立法主张和理论观点
  商事法的基本原则是商事法的立法、司法、执行、解释及研究的基本准则,探讨电子商务法的基本原则具有重要的理论价值和实践意义。关于电子商务法的基本原则的主张或观点,大致可以分为两个方面,其一为立法所依据或体现的原则,其二为学者们的理论观点。
  有关的立法主张主要如下:第一,UECIC的相关规定。公约序言第6段提到了指导贸易法委员会在电子商务领域所有工作的两项原则:技术中性和功能等同。技术中性原则系指公约的用意是为以电子通信形式生成、存储或传输信息的所有实际情况做出规定,无论使用的是何种技术或媒介。为此,公约的规则是“中性”规则;也就是说,这些规则不依赖于或不预先假定使用特定类型的技术,而是可适用于所有类型信息的沟通和存储。技术中性还包括“媒介中性”,公约的重点是推动“无纸”通信手段,办法是提供标准,使其按标准等同于纸面文件,但公约的用意不是改变纸面通信的传统规则,也不是为电子通信另外创立实体规则[1];第二,《贸易法委员会电子商务示范法》(以下简称“《示范法》”)。关于《示范法》所依据的一般原则,以下所列虽不详尽,但似可予以考虑:(1)促进各国间和各国内部的电子商务;(2)认可以新信息技术手段达成的交易;(3)促进和鼓励采用新信息技术;(4)促进法律统一;(5)支持商务活动。[2]这些原则大致可归纳为开放原则、协调原则、中立原则及鼓励、促进原则;第三,《中国电子商务法(示范法)》。该示范法确立的电子商务法基本原则或立法原则有:媒介中立原则、技术中立原则、信息安全原则、个人资料保护原则、功能等同原则及当事人意思自治原则。[3]
  学者们的代表性研究观点主要如下:第一,中立原则(包括技术中立、媒介中立、实施中立和同等保护),自治原则及安全原则{1};第二,全球性原则,中立原则,自治原则,开放、兼容原则,安全原则{2};第三,开放原则、协调原则、安全原则及鼓励、促进与引导等原则{3};第四,电子商务的立法原则只有中性原则,包括技术中性和媒体中性原则{4}。国外学者的代表性观点则认为电子商务法的基本原则主要是最小化原则、非实质性原则、功能等同原则、技术和实施中立原则及当事人自治原则{5}。
  上述观点虽然在哪些是基本原则方面不大相同,但在所共同提及的原则的内涵方面却是基本一致的。下文对这些“原则”进行简要介绍,以便做进一步的分析和讨论。
  1.功能等同原则(functional equivalence)。该原则在《示范法》、《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第7条和《联合国国际货物销售合同公约》第13条等诸多规范中都有体现,其基本含义为电子单证、票据或其他文件与传统的纸面单证、票据或其他文件具有同等的功能时就应当肯定其法律效力并在法律上同等对待。按照贸易法委员会《电子商务示范法颁布指南》的说明,《示范法》依赖一种有时称作“功能等同法”的新方法,这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用,以确定如何通过电子商务技术来达到这些目的或作用。应当注意到,关于所有上述书面文件的作用,电子记录亦可提供如同书面文件同样程度的安全。《示范法》只是挑出书面形式要求中的基本作用,以其作为标准,一旦数据电文达到这些标准,即可同起着相同作用的相应书面文件一样,享受同等程度的法律认可。《示范法》第6至8条内含的功能等同法是针对“书面形式”、“签名”和“原件”等概念的。我国《电子签名法》也采用了功能等同法,如该法第4条规定:“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式。”
  2.媒介中立原则(media neutrality)。该原则也被称为“媒介中性原则”,是指法律对于交易是采用纸质媒介还是采用电子媒介(或其他媒介)都应一视同仁,不因交易采用的媒介不同而区别对待或赋予不同的法律效力。按照《电子商务示范法颁布指南》的解释,《示范法》采用的方法是,原则上规定它适用于任何手段生成、储存或传递信息的各种实际情况。如限制《示范法》的适用范围,将任何一种形式或手段排除在外,就会造成实际困难,违背真正“不注重任何手段”的规则的宗旨。然而,《示范法》注重的是“无纸”通信手段,除非《示范法》有明文规定,它无意改变有关用纸张进行传递的传统规则。[4]在起草UECIC草案的过程中,工作组也认为,本着不偏重任何媒介的原则,对网上交易采用的办法不应有别于对纸面环境中同等情形所采用的办法。[5]
  媒介中立原则是与功能等同原则相联系的原则。有观点认为这两个原则是相同的,即“对于基于纸质文件所进行的交易与基于电子通信方式所进行的交易应该平等对待,不应该对其中一个给予优势而歧视另一个。”[6]但也有观点认为,功能相等原则不仅仅限于媒介上的区别而采纳的原则,该原则贯穿在电子商务立法中的整个方面,包括合同的形式,签名的方式和技术以及文件的完整性和认证性等等。“功能相等”是整个概念的核心,是解决问题的出发点{6}。本文基本上赞同后一观点,但同时认为“媒介中立原则”并非等同于或包含于“功能等同原则”,实际上,二者侧重点并不相同。前者侧重于确保不同媒介在立法上的中立性或平等性,而后者则强调通过“功能等同”方法解决传统法律中的“书面形式”、“签名”和“原件”等概念适用于电子商务时所产生的法律障碍。
  3.技术中立原则(technology neutrality)。该原则也被称为“技术中性原则”,是指法律对电子商务的技术手段一视同仁,不限定使用或不禁止使用何种技术,也不对特定技术在法律效力上进行区别对待。如我国《电子签名法》规定“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”[7]这就是在立法上肯定电子签名的效力,但在立法中对电子签名及认证技术不作任何具体的规定或要求。国际贸易法委员会《电子商务示范法》也体现了此原则。贸易法委员会在起草UECIC过程中也曾说明“技术中性”还包括“媒介中性”,可以认为这是广义上的“技术中性”,本文认为此种主张有一定理由,但技术并不同于媒介,如果将二者合并,可以称之为“非歧视原则”。
  4.最小程度原则(minimal principle)。该原则是指电子商务立法仅是为电子商务扫除现存的障碍,并非全面建立一个有关电子商务的新的系统性的法律,而是尽量在最小的程度上对电子商务订立新的法律,尽可能将已经存在的法律适用到电子商务中。其原因在于:首先,虽然电子商务是一个崭新的事务,但是对于现存的法律规则和原则进行适当的修改便可以适用于电子商务,没有必要对于我们已经存在的法律体系进行根本重建或者创造一套全新的法律框架;其次,有关电子商务的技术还在不断发展,最小程度原则可以对于新的技术保持足够的灵活性,过于具体的规定可能会面临过时的危险,而且可能会阻碍新的技术的发展;再次,最小程度原则可以在国际范围内很快得到共识,成为共同的规则,从而解决跨国交易产生潜在的障碍和不确定性{6}44。
  5.程序性原则(procedural principle)。该原则是与最小程度原则紧密联系的一个原则。因为电子商务法的最小程度原则的要求,各国并不试图制定一部系统的电子商务法律,而是尽力将已经存在的法律适用到电子商务中。电子商务法在一定程度上是为了清除法律障碍或者明确关系,是如何将实体法适用到电子商务中的法律,这便是程序性原则的体现,即电子商务法更倾向于程序性而非实体性。《示范法》旨在提供必不可少的程序和原则,以有利于在各种不同的情况下使用现代技术记录和传递信息……应当指出,《示范法》所考虑的记录和传递信息的技术,除引起在实施条例中要解决的程序问题之外,还可能引起在《示范法》中不一定能找到答案而要在其他法律中寻求答案的一些法律问题{6}47。
  6.协调性原则(harmonization principle)。该原则是指电子商务立法既要与现行立法相互协调,又要与国际立法相互协调,同时还应协调好电子商务过程中出现的各种利益关系,如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突等,尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系{3}32。一些学者主张的国际协调性原则应为协调性原则的其中一部分内容,该原则是指在制定电子商务法时应该更加注意电子商务的国际性特征,立法时更应该注重促进电子商务法国际化{6}58。
  7.当事人意思自治原则(party autonomy)。其内在含义是:除了强制性的法律规范外,其余条款均可由当事人自行协商制定。其实,《示范法》中的强行规范不仅数量上很少(仅有4条),而且其目的也仅在于消除传统法律为电子商务发展所造成的障碍,为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件。换言之,《示范法》的任意性条款,从正面确定权利,以鼓励其意思自治;而强制性条款,则从反面摧毁传统法律羁绊,使法律适应电子商务活动的特征,更好地保障其自治意思的实现。可以说是一正一反,殊途同归{1}39。
  8.安全原则(safety principle)。电子商务必须以安全为其前提,它不仅需要技术上的安全措施,同时也离不开法律上的安全规范。安全性原则要求与电子商务有关的交易信息在传输、存储、交换等整个过程不被丢失、泄露、窃听、拦截、改变等,要求网络和信息应保持可靠性、可用性、保密性、完整性、可控性和不可抵赖性{7}。
  9.开放原则(open principle)。该原则也被称为开放、兼容原则,是指电子商务立法对所涉及的诸如电子商务、签名(字)、认证、原件、书面形式、数据电文、信息系统等有关范畴应保持开放、中立的态度以适应电子商务不断发展的客观需要,而不能将其局限于某一特定的形态。目前的电子商务立法大多采取了开放原则,我国电子商务立法也应采取开放性原则,以适应电子商务快速发展的需要{3}321。如果说中立原则旨在实现公平价值,那么开放、兼容原则反映的则是效率价值的要求{2}261。
  10.鼓励、促进与引导原则。通过立法鼓励和促进电子商务的发展是各国电子商务立法的基本原则。我国电子商务的发展水平比较低,更应当通过立法鼓励、促进电子商务的发展。立法应从网络基础设施建设、与电子商务相关的技术发展和技术标准、税收、市场准人等方面鼓励和促进电子商务的发展。由于我国电子商务的发展水平和社会公众对电子商务的认同程度较低,政府应更多地担负起引导职责,从政策、法律上为电子商务创造良好、宽松的经营环境,引导企业和社会公众积极参与电子商务{3}322。
  二、电子商务法基本原则的界定标准
  毋庸质疑,上述所列十项“原则”不可能都是电子商务法的基本原则,否则就不是基本原则了。然而,这些“原则”的确都对电子商务法的立法、适用和解释具有重要的指导意义。那么,电子商务法的基本原则到底有哪些?要解决此问题,关键在于要搞清楚电子商务法基本原则的界定标准。
  “原则”一词源自拉丁语的“原理”,该词在法学上有其特殊含义。《布莱克法律词典》(第5版)将“原则”解释为“法律的基本公理或原理;构成其他法律的基础或根源的全面性规则或原理。”(a fundamental truth or doctrine,as of law;a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others.){8}该词典第8版则将“原则”解释为基本规则、法律或原理(A Basic rule,law,or doctrine.){9}。弗里德曼认为:“原则是超级规则,是制造其他规则的规则,换句话说,是规则模式或模型。……‘原则’起标准作用,即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说,原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”{10}
  一般认为,商法的基本原则是指反映商事关系本质,体现商事法的基本内容,概括商事法的基本制度,且其效力贯穿商事法律始终的商事法根本规则,这是指导和克服法律局限性的重要准则与立法技术{11}。商法的基本原则,也应当符合以下的标准:其一,高度性标准;其二,普遍性标准;其三,特殊性标准{12}。
  关于商法的基本原则的具体内容,学术界的争议颇大,有“三原则说”、“四原则说”、“五原则说”等观点{13}。这些研究成果为我们探讨电子商务法的基本原则问题提供了极富价值的借鉴。其中代表性的观点认为,作为特别私法,商事法首先包括作为一般私法即民法的基本原则,其次它还包括体现在商事法特点的基本原则,即保障交易简便迅速、维护交易确实、安全原则{14}。电子商务活动是典型的商事活动,在确立电子商务法的基本原则时既要遵循传统民商事法律的基本原则,还应该根据电子商务有别于传统商务活动的特性确立其特有的基本原则。
  电子商务法的基本原则也应当是电子商务法的基本理念、基本价值和立法宗旨的概括反映,应当科学反映电子商务关系的本质和电子商务活动的本质规律,并构成电子商务法律制度的基础和灵魂。具体而言,电子商务法的基本原则也应当符合高度性、普遍性、特殊性的标准。电子商务法的基本原则不仅应贯彻于整个电子商务法律制度中,对电子商务法律规范起统帅作用,而且也应贯彻于电子商务立法、执法、司法和守法活动的全过程中,并对上述活动起指导作用,它不仅是立法者应当遵循的准则,而且也是司法者、执法者和守法者应当遵循的准则{3}322。
  三、电子商务法基本原则的主要主张和观点分析
  按照电子商务法基本原则的界定标准,上述列举的十项电子商务法“基本原则”可分为以下三类:第一,不属于法律基本原则的范畴。第二,属于商法基本原则的范畴,虽然被赋予了新的内涵。第三,电子商务法特有的基本原则。“媒介中立原则”和“技术中立原则”即属于此范围。至于其他的“原则”,则不应纳入到基本原则的范畴。
  (一)“鼓励、促进与引导原则”和“协调性原则”应属于立法的指导思想
  立法的基本原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现,它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么,是执政者立法意识和立法制度的重要

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【注释】                                                                                                     
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