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【期刊名称】 《行政法学研究》
行政比例与合理性原则的比较研究
【英文标题】 Comparative Study on Principle of Proportionality and Principle of Rationality
【作者】 何景春【作者单位】 武汉化工学院法律系
【分类】 比较法【中文关键词】 比例原则;合理性原则;比较
【英文关键词】 Principle of Proportionality;Principle of Rationality;Comparativeness
【文章编码】 1005—0078(2004)02—033—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 33
【摘要】

尽管比例原则和合理性原则都是控约行政裁量权的理论,但二者有着极大的不同:在内涵方面,比例原则着眼于法益的均衡,合理性原则则凸显对公共利益的喜好;在作为法律渊源的目的方面,比例原则以维护和发展公民权以为最终归宿,合理性原则以公共利益本位为出发点;在适用范围和位阶方面,比例原则较合理性原则的适用范围更广、位阶更高。

【英文摘要】

Though they themselves are ways to control administrative discretion,there are many differences between principle of proportionality and principle of rationality.First,as to the content,principle of proportionality is about balance of legal interests,while principle of rationality pays more attention to public interest.Second,they are different in purpose,the purpose of principle of proportionality is to safeguard and develop civil rights,while that of the principle of rationality is public interest.Third,the scope of application of principle of proportionality is broader than principle of rationality.

【全文】法宝引证码CLI.A.113192    
  
  近年来,随着西学东渐的不断进行,域外法学中的行政比例原则逐渐引起我国一些专家学者的关注和重视,从一般的学理述评、研究到行政司法应用的提倡、呼吁,[1]足见当代中国的行政法治渐趋深化和中西法律文化交流融合的态势。在我国学界日益关注和借鉴行政比例原则思想的时候,特别是在主张“在更加宏观的范围上来引进比例原则,……作为行政法基本原则”之际,[2]对行政比例与行政合理性原则关系问题的进一步研究,其意义不止是分清孰优孰劣问题,不只是为中国的行政法学注入新鲜血液的问题;考虑到这种借鉴和关注对于我国行政法基本原则的构造和基本原则绳辔下行政法治建设各领域可以预见的影响,其意义可以说不亚于一场行政法治观念上的革命。本文即试图就行政比例和合理性原则二者的内涵、渊源、适用范围和在行政法基本原则中的地位作一粗浅比较分析,以求教于学界各专家、学者。
  一、行政比例原则和合理性原则均是关于控约行政自由裁量权规律的理论或学说
  行政自由裁量权,作为行政权不可分割的重要组成部分,是指“在法律规定的条件下,行政机关根据其合理的判断,决定作为或不作为,以及如何作为的权力。”[3]或谓“行政机关的自行决定权,即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。”[4]
  为了控制不断扩张的行政主体的自由裁量权,确保相对人合法权益免遭恣意、专横的侵害,行政比例原则、信赖保护原则和合理性原则、自然正义原则等控制行政自由裁量的法律规则分别在大陆法系和英美法系相继萌生和确立。行政比例原则最早起源和形成于19世纪的德国,后来在法国、西班牙、葡萄牙、瑞士等大陆法系国家传播,也波及和影响了日本的行政法学,“作为行政法的不成文法源”,成为日本“行政法上的一般法原则。”[5]20世纪中后期以来,我国台湾地区的行政法中也较多地出现了反映比例原则要旨的规定。而行政合理性原则则起源于16世纪末英国一个著名的判例,后来为美国行政司法所接受,“成为英美法系国家行政法的基本原则”[6](一说为只是英美法系“司法审查的一个标准或技术”)。[7]
  当代中国的行政法学单就形式上看,受英美法系的行政合理性原则影响较大。尽管新中国成立后一段时间内还没有自己的行政法学,但当时颁行的许多行政法律、规章均在一定程度上体现了合理性原则的精神。及至进入20世纪80年代,随着行政法制建设的发展和行政法学的诞生,合理性原则作为行政法的一个基本原则迅速为我国行政法学界所公认。相对于行政合理性原则,行政比例原则似乎姗姗来迟。其实,中国最早介绍行政比例原则是在20世纪80年代中期。[8]但其甫一露面,似乎就遭到当时正受青睐的合理性原则的排斥或冷遇——实质上的疏远隐藏在热情的包揽之中。如有人认为,比例原则,“即坚持行政行为的公正合理性。这同中国的合法性原则与合理性原则极为接近。”[9]特别是“行政比例原则接近于合理性原则。”[10]又有人认为,比例原则已包含在合理性原则的涵义之中,成为合理性原则的一个内容,“无须再提一个独立原则。”[11]还有人认为,比例原则就是合理性原则。[12]因此,在今天谈借鉴国外行政比例原则于我国行政法治领域,确实有一个正确理解行政比例原则的内涵、渊源和适用,厘清它同行政合理性原则之间关系的是非问题。
  二、从我们所理解的有关概念的内涵上看,行政比例原则迥然有异于行政合理性原则,认为行政比例原则接近或就是行政合理性原则在理论上是值得推敲的
  行政合理性原则,是行政主体行使法律法规规定的自由裁量权时应当遵循的基本准则,即行政主体不仅应当按照法律法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政行为,而且还要这种行为符合法律的意图和精神,符合公平正义等法律理性。由于行政合理性原则是在合法性原则之外独立地发生作用(因为“凡是能用法律规则规定的问题都属于合法性问题,只有无法用法律规则规定的问题才属于合理性问题”。[13])因此,对于合理性原则内涵的把握,不能像合法性审查那样严格地从实体上和程序上去探究,而关键在对“合理性”的“理”的理解。行政合理性原则的内涵在我国通常具体化为三个方面基本要求:(1)行政行为必须符合法律的目的,即主观上必须出于正当的动机,在客观上必须符合法律的目的;(2)行政行为必须考虑相关因素,考虑了不相关因素即违反了合理性原则;(3)行政行为必须符合公正法则,即相同情况相同对待,同时行政决定的内容必须符合客观规律,合乎情理。[14]当然,在西方(主要是英美法系)则是通过排除众人所公认的“不合理”情况而形成行政合理性原则的内涵。比如在英国,不合理的标准有:“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想像行政机关在正当地行使权力时能有这种标准”(格林法官语);“如此无逻辑或所认可的道德标准,令人不能容忍,以致任何认真考虑问题的正常人都不会同意”(迪普洛克大法官语)[15]等。在美国,不合理的标准有:不正当的目的;忽视相关因素;不遵守自己的先例和诺言;显失公平的严厉制裁;不合理的迟延[16]等。
  而行政比例原则,是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。[17]它强调行政手段和行政目的、公共利益与私人利益之间的均衡关系,所以也有学者把它称之为行政均衡原则。[18]其基本内涵,在大陆法系国家代表性的观点认为有三个方面:[19](1)妥当性原则。指法律所规定的手段、方式或行政主体行使行政权力所采取的措施、方法应有助于行政目的的实现,否则即违反妥当性原则。比如,以防止和制裁侵犯人民权利行为的法律而言,若是立法者所规定的限制条款根本无法达到立法的目的(即我国成语所称的治丝益棼或欲治反乱),则属于立法上的不妥当。(2)必要性原则。指在多种可达成行政目标的方法、措施中,必须选择给予人民权利最少或最温和侵害的方法,不能超出必要的限度,否则,即违反了该原则。比如,如果给予人民负担性行政处分(例如罚款或停业整顿)而同样可达成行政目的时(如维持饮食卫生),则不必给予撤销性行政处分(如撤销该餐厅的营业执照)。(3)均衡原则。指行政主体所采取的行政处分虽然是达成目的所必要,但不可给予人民过度(即超过行政目的的价值)负担。如前些年某些地方计划生育行政执法人员对于超生户拆屋抄家,虽然此举可能达到行政目的,对于“钉子户”而言手段也属必要,但毕竟损害了违法相对人的最基本的权利,甚至逼出了人命案,所以违反了法益相称原则而不可为之。
  比较行政比例原则和行政合理性原则的内涵,我们可以发现,二者尽管在形式上都有合目的性的审查要求,行政合理性原则的“是否考虑相关因素”“是否符合客观规律,合乎情理”等判断标准,如果尽量扩展地理解,也似乎有比例原则的“必要性”“均衡性”审查的意义,但深入地分析考量二者的内涵,比例原则和行政合理性原则确有下面三个方面明显的不同:(1)从逻辑上看,二者的单称判断和特称判断的差异。单称判断和特称判断是逻辑学上依据数量的不同对事物性质判断的一种划分。所谓单称判断,“是断定某类对象中的某一单个对象具有(或不具有)某种性质的判断。”[20]行政合理性原则和行政比例原则从抽象意义上讲,都是一种对事物性质判断的依据(或原则标准),前者大致上符合逻辑学上的单称判断类型,即从特定的行政行为出发,通过对三个方面合理性要求的具体考量,最终对其是否合理作出性质判断;而后者则大致上符合逻辑学上的特称判断类型,即从若干个待选的行政行为(或行政措施、手段)中,通过对其妥当性、必要性和均衡性的审查,得出其中“至少有一个”(或一个也没有)符合行政比例原则的性质判断。若从思维的宏观角度看,行政比例原则审查模式具有发散性思维特点,要求沿着各方面去考虑,寻求思维的多向性;而行政合理性原则审查模式则颇具幅合性思维的特点,要求集聚与问题有关的信息,进行重组和推理。(2)在性质判断所涉及的行政法主体上,二者也表现出不同的重心倾斜。在行政合理性原则的审查模式中,出现在人们视野中心的是作出行政行为的行政主体:行政行为是否符合法律目的,是行政主体的动机和目的是否符合法律目的;行政行为是否考虑相关因素,也是行政主体在作出行政行为时是否考虑了相关因素;行政行为是否合乎公平正义、合乎情理,着眼点实际上还是行政主体及其行为。该审查模式就是这样置行政主体为行政行为性质审查的核心位置,行政相对人和行政第三人则或多或少地被排斥于人们的视野之外。而行政比例原则审查模式则由于法益权衡的需要,将行政相对人和行政第三人同行政主体一起置于比例审查的中心位置,甚至超出行政主体,处于绝对的中心位置上,反映着这种审查模式在维护正当的公共利益基础上对行政相对人和第三人利益(亦即私益)格外关注的倾向。(3)在性质判断的价值取向上,行政合理性原则审查模式通过对“法律目的”“合情合理”等情形的权衡,凸现出了该模式在利益衡量中对公共利益的喜好、追逐和对相对人利益缺乏足够的理解和支持——因为该衡量模式中的“法律目的”、“相关因素”、“公平正义”、“合乎情理”等标准,在公共利益本位论的法治环境下多为呵护公共利益的戒尺或利器;[21]而行政比例原则则在关于行政措施、手段之公益追求与人民利益损失的平衡中,在对行政权力的行使不能给相对人造成超过行政目的的价值的侵害的强调中,既旗帜鲜明地显示了对私人利益的关爱和尊重,也迎合了当今时代关于矛盾冲突的双边关系处置上“双赢”价值追求(在行政法关于利益关系处理上就是追求公共利益和私人利益的最大化)的时代潮流。
  三、从法律渊源上看。行政比例原则和合理性原则的旨趣也是泾渭分明的
  关于行政合理性原则的渊源,我国大多数行政法学专著和教材均语焉不详,通常是在法治行政的理念上阐述其起源。认为“合法性原则和合理性原则是共同构成法治行政原则的两个不同侧面”,[22]“合法”是“合理”的“前提”,[23]“合理”是“合法”的“运用和补充”。[24]这就在实质上赋予了二者在成文法渊源上的同根同源意义:行政合理性原则同行政合法性原则一样,都是滥觞于人民主权、法治主义、有限政府等法治行政理念。以此而言,行政合理性原则的起源,同合法性原则一起,都反映了行政法发展进程中的控权论思维。
  但上述应是国外特别是英美法系行政合理性原则渊源的一般思想,如果以此来描述我国行政合理性原则的渊源,则未免有简单化之嫌。尽管“中国是一个没有法治传统、没有宪政传统的国家”,中国行

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