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【期刊名称】 《法学论坛》
试论我国刑法对类推适用的限制性规定
【作者】 游伟【分类】 刑法总则
【期刊年份】 1988年【期号】 4
【页码】 13
【全文】法宝引证码CLI.A.110594    
  
  我国的刑事类推制度,充分体现了我国刑事立法打击犯罪、保护人民的社会主义性质。它的特点是与保证准确有效地向一切犯罪作斗争,同时又要防止类推扩大滥用的双重任务紧密相联的,是二种有严格限制的类推制度,这种类推制度不仅在刑事立法和司法中排除了“法的类推”(即以国家立法总原则或政策为依据的类推)、“判例类推”(即以判例作为裁量依据的类推)、和“有罪事实类推”(即依据一定的客观事实和法定条件,推断被告人犯罪事实的存在,并予以相应的刑罚处罚)可能带来的各种弊端,而且还对刑法总则第五章中所规定的司法类推的适用,作了多方面的限制性规定。因此,全面理解刑事立法有关司法类推的适用限制,对我们正确认识我国刑事类推制度的特点,并在司法实践中发挥其应有的作用,具有重要的意义。
  (一)关于类推适用条件的限制性规定
  我国刑法79条规定“司法类推”,是指审判机关对法律没有明文规定。的犯罪行为认定和处罚,可以比照刑法分则最相类似的条款去定罪、判刑。它反映了我国刑法对类推适用条件的严格限制。
  1.适用类推的行为,必须是犯罪的行为。对适用类推的犯罪行为的确认,不能依据我国刑法分则有明文规定的行为特征,而应根据刑法10条所规定的犯罪基本特征(即严重危害性和违反刑法性)来确定。行为虽然具有危害性,但其危害尚未达到构成犯罪的严重程度,即属于“情节显著轻微危害不大的”,就不能适用司法类推。当然,对某一危害社会的行为及其危害程度的考察,不能完全脱离刑法分则最相类似的条款规定,否则,会失去类比衡量的具体标准和尺度。这是适用类推定罪判刑的一个基本法则和先决条件。
  2.适用类推的行为,必须是刑法分则中没有明文规定的犯罪行为。这表明,犯罪行为如果已在刑法分则中作了规定,即某一行为构成犯罪的诸种要素完全符合刑法卡在了奇怪的地方分则的相应规定,就无需通过类推去定罪判刑了。值得注意的是,我国刑法的某些条文对犯罪的行为特征采取“列举式”的规定方法,比如刑法106条第1款列举了“放火、决水、爆炸、投毒”四种危险方法,但若行为人采用这四种以外的“其他危险方法”进行危害公共安全的犯罪活动,仍然应当按照该条款的规定去处理,因为这里并不存在“法律没有明文规定”的情况。类似这样的规定,刑法分则条文中还有许多,比如第101105108125139143145150160等条,这些条文都有上述“列举式”的开放型规定,所以,在适用类推时应特别加以注意。
  3.适用类推的犯罪行为,其构成要件必须与刑法分则有关条款的规定最相类似。刑法上的类推与逻辑学中的类比是不同的,它不能根据两种对象某些特征的相同,就得出它们在其他特征上也有相同的结论,而必须在求得两者确系“最相类似”的犯罪行为之后,才能运用类推去定罪判刑。因此,严格地把握类推适用的这一要求,对于防止类推的扩大滥用,具有重要的意义。对“最相类似”的含义,我国刑法未作明确规定,我认为,所谓“最相类似”是相对而言的,从一般意义上说,就是要求刑法分则某些条款的规定,应当与类推适用该条款定罪判刑的行为下在本质上和主要的方面上相同,也就是说,只要两者在犯罪客体、犯罪主体和犯罪心理状态上基本一致,在犯罪的行为特征上类似,就应认定其属于“最相类似”、至于“类似”。我认为,这是指犯罪的手段、方式、方法等客观行为特征,与刑法分则的明文规定有所不同,但又大致相象。如果两者的符为特征完全相同,那是法律有明文规定的犯罪,当然,无需适用类推;反之,如果不相类似而有原则区别,同样不能适用类推。因此,必须在司法实践中,全面理解和把握类推适用的这一要求。
  (二)关于类推适用范围的限制性规定
  犯罪行为按照行为主体主观罪过形式的不同,可以分为故意犯罪和过失犯罪两种、根据我国

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