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【期刊名称】 《北方法学》
我国外资准入制度的现状、问题及其重构
【英文标题】 On the Status Quo,Issues and Reconstruction of the Foreign Investment Admittance to Our Country
【作者】 李科珍【作者单位】 北京大学
【分类】 商法
【中文关键词】 外资准入;审批程序;行业政策;制度重构
【英文关键词】 foreign investment admittance;examination and approval procedures;industry policy;sys-tem reconstruction
【文章编码】 1673-8330(2011)01-0153-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 1
【页码】 153
【摘要】

我国对外资不区分行业一律进行普遍的多元行政审批,不仅导致审批效率的低下与行政资源的浪费,而且不利于实现合理利用、引导外资为我国经济结构调整及产业升级服务的政策目标。外资准入制度的改革是一项需多方协调配合的系统工程。实体性行业政策的科学制定是外资准入制度重构的前提与基础。审批程序的改革则需区分具体行业,从鼓励类、允许类等对我国国民经济冲击较小的行业开始,分层次、分步骤地逐步简化外资准入的审批层级,合理限定审批内容。另外,在优化审批程序的同时,应构筑多重风险防范体系,通过国家安全审查、反垄断审查等立体化制度安排,防范外资对我国尚处于发展中的国民经济体系造成过度冲击。

【英文摘要】

Nowadays,foreign investment is under multiple administrative approvals regardless of different industry,resulting in inefficiency and waste of government resources and contributing little to facilitate the ad-justment of the economic structure and industry upgrade for our country. The reform of the foreign investment admittance is a systematical project which depends on cooperation and coordination in which the substantive industry policies are premise and foundation for reconstruction of the foreign investment admittance system,while the procedure reform entails the detailed division of specific industries. It is suggested to streamline the examination and approval procedures and to reasonably limit the approval items for those small but encouraged or permitted industries,which have less impact on the economy. Besides,it is imperative to establish a multi-ple risk preventive system,such as national security scrutiny,antitrust scrutiny to prevent the excessive impact exerted by foreign investment on PRC’s immature national economic system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1152960    
  引言
  世界各国的外资政策与法律无论形式如何,就其内容而言大体均可划分为准入、经营管制及退出三环节,其中外资准入制度是任何国家外国投资制度的首要环节和重要环节。外国资本的投资自由化需求与东道国基于国家主权及保护本国产业安全的考量,对外资进入实施限制是外资准入制度的一体两面。本文的研究仅限定于我国的外资准入制度,而不涉及准入后经营及最终退出的问题。
  外资准入制度是指东道国对外国法人、自然人进入本国市场从事经营活动所作出的限定和规范。具体而言,该制度包含实体和程序两个层面:实体层面主要表现为国家对投资范围的规制,规定了外资可以进入的行业,以下简称“行业政策”;审批制度则提供了外资进入的程序路径,涉及由何种行政机关、依据何种程序对申请进入东道国的外资进行审批。行业政策是行政审批的实体性依据,审批程序则是落实行业政策的程序性工具,二者密不可分。
  一、我国外资准入制度现状及存在的问题
  (一)我国外资准入制度的现状
  在我国现行法律体系下,2000年以后修订的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》(合称“三资企业法”)及其实施细则是规制外商“绿地投资”的主要法律规范。2006年由商务部等六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》则是适用于外资并购的基本部门规章。2004年国家发改委发布的《外商投资项目核准暂行管理办法》规定外国投资者来华投资需进行项目核准,核准机关为国家发改委或地方各级发改委。归纳前述法律、行政法规、部门规章,我国外资准入行政审批的基本程序为:首先由相应级别的发改委立项审批,立项审批同时涉及环保、城建、国土等相关部门的先期审批;然后由商务部门对投资者签订的合同、章程进行审批;最后由工商部门颁发外商投资企业营业执照。另外,当外资项目涉及到特殊行业,有单行条例规定相应准入程序时,还需增加行业主管部门的审批,如印刷业由新闻出版行政管理机构审批、金融业由金融管理机构审批等。
  目前我国外资准入法律体系呈现出实体性规范(行业政策)与程序性规范(行政审批程序)分立的二元结构。审批程序主要规定在三资企业法[1]与《关于外国投资者并购境内企业的规定》中,而实体性的行业政策主要体现在《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及一些特殊行业的外资审批单行条例中。关于投资方向,2002年2月修订并由国务院公布的《指导外商投资方向规定》和2007年国家发改委和商务部共同修订的《外商投资产业指导目录》列明了外资投向的鼓励类、限制类与禁止类行业,没有列明的都属允许类。关于投资条件,《外商投资产业指导目录》对某些行业的外资准入设置股权要求,包括强制合营、中方控股、中方相对控股等。此外,涉及特殊行业,外资单行条例也设置了一些外商投资特定领域所需的特殊投资条件。[2]
  综上,目前我国外资准人制度的现状是:由多个行政机关(发改委、商务部、行业主管、工商等),按照企业的不同组织形式(中外合资、中外合作、外商独资),依据不同的程序性规范(三资企业法或《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的某一项对应法规),遵守与程序性规范相分离的实体性行业政策(主要是《外商投资产业指导目录》及某些行业单行条例),对拟进人中国的外资不区分行业一律进行普遍的多元行政审批。
  (二)我国外资准入制度存在的问题
  近年来对于我国外资准入制度的反思多集中于程序层面,其中最受诟病的是审批程序的繁琐。[3]
  第一,审批主体不明确,即“谁来批”的问题。目前,不论外国投资的投资额大小,不论其投向哪个行业,每一外资项目均须经发改委、商务部、工商甚至行业主管部门的多重审批。在多元审批制度下,各审批机关之间的协调性缺乏,也易导致行政资源的浪费,滋生腐败寻租。[4]例如,实践中某些非生产型外商投资企业在设立之际往往绕过发改委立项审批而直接取得商务部门及工商部门的设立许可,此即为各审批机关之间协调性缺乏的典型例证。
  第二,审批内容缺乏科学性。发改委负责审批项目可行性报告,但在实践中该报告往往内容空洞、流于形式,发改委的审批并不能真正起到合理引导外资的作用。商务部门负责审批的文件包括中外双方的合资合同及章程。[5]章程、合资合同作为私法契约由商务部门审批,且将审批作为生效要件有国家干预过度之嫌。从我国利用外资的实际效果看,外资的流向并未因这种严格审批而有显著变化,即所谓的“该限制的没有限制住,该鼓励的没有鼓励得了”,充分说明这种管理方式并未达到预期的效果。
  第三,多元立法导致外资准入各程序性法律规范之间缺乏协调,存在局部性差异性。[6]目前我国外资审批程序并未形成统一立法,而是散见于数部外资立法当中,具有多层次、多部门立法的特点。这些外资立法文件数目繁多,且颁布机关、年限、效力层级各不相同,甚至互不协调配套,由此导致行政审批所依据的法律、法规往往存在差异。如规制“绿地投资”的三资企业法对于采取不同企业组织形式的外资企业的审批期限的规定并不同。中外合资企业、外资企业在商务部门的审批期限规定分别为3个月和90天,而中外合作企业却是45天。
  与上述对外资准入审批程序的全方位讨论与批判相比较,目前学界对于实体性的外资准入行业政策重视不足,这无助于对问题的全面认知及解决方案的提出。
  第一,准入行业政策和审批程序是外资准入制度的一体两面。行业政策是行政审批的主要实体性依据,审批制度是落实行业政策的程序性工具,[7]二者密不可分。基于我国各行业的具体发展程度及国家的经济战略安排制定出符合实际的外资准入行业政策,是科学引导、利用外资的关键。然而,在目前的多元普遍审批制度下,商务部门的大量精力被牵扯在逐个项目审批等程序性事务方面。[8]如何合理配置行政资源,保证《外商投资产业指导目录》等行业政策得到及时、全面、科学的修改与更新,也是直接影响外资准入制度改革的重要问题。
  第二,准入行业政策的修订程序缺乏规范性。《外商投资产业指导目录》自1995年经国务院批准首次颁布,至今共进行了4次修订。[9]已进行的4次修订均有其特殊背景,如2004年的修订系为兑现中国入世承诺,2007年的修订是为防止经济过热与通货膨胀。此种非制度化、非定期的修订导致《外商投资产业指导目录》未能及时反映并适应高速发展变动的中国经济。另外,修订一般由商务部和发改委联合进行,而两部委之间亦缺乏制度化的协调机制。
  第三,准入行业政策的内容未能真正实现“调结构、促发展”的目标。有经济学学者认为,[10]现有的《外商投资产业指导目录》与一般的产业安全理念存在着冲突。例如,在2004年修订的《外商投资产业指导目录》的鼓励类投资中,包括石油加工及炼焦业、普通机械制造业、专用设备制造业、交通运输设备制造业、电子及通信设备制造业等与国计民生联系十分紧密的行业。在实务中,大规模的外资涌入,确实对包括装备制造业、汽车制造业、商业流通行业在内的支柱产业形成了一定的冲击,例如在装备制造行业中,外资对西北轴承、锦西化机、无锡威孚等龙头企业的收购;在计算机控制系统中,外资对上海新华、浙大中控的收购;在商业零售领域中,易初莲花、家乐福、沃尔玛等大型超市的进入;在民间审计行业中,普华永道、毕马威、德勤、安永的进入等等,这些也引发了对《外商投资产业指导目录》制度安排科学性的再思考。
  二、对外开放与国家经济安全的平衡问题
  对上述问题表象之下的深层思考是一国如何在维护国家经济安全和开放引资之间取得平衡。凯雷控股徐工、[11]可口可乐收购汇源果汁[12]等案例曾在我国引发诸多争议,对外资究竟应采取何种程度的限制,大家莫衷一是。代表性的观点有三种:第一种认为,国家安全高于一切,独立主权国家政府有权也有义务对外资加以约束;第二种认为,经济问题不应政治化,中国企业一方面要有国家的安全意识,但另一方面也不必过于敏感,只要并购双方履行商业规则,就是可以认可的商业行为;第三种认为,西方发达国家表现出来的贸易保护主义倾向正在破坏世界经济一体化进程,发达国家既当裁判员又当运动员,当规则有利于自身时就号召全球遵守,反之则带头破坏自己制定的自由贸易政策。在这种情况下,如果中国单方面实施自由并购,最终吃亏的将是自己。要正确认识这些问题,必须突破视野局限,从国际的角度进行比较分析、历史分析及实证分析。
  美国联邦政府对外资一贯采取倾向鼓励的中立(neutral)政策,美国对外国直接投资没有专门的审批程序,外国直接投资的设立事宜参照适用所有公司的法律法规进行。[13]开放的经济制度促进了外资的流入,但这并非意味着外资就可以畅通无阻,美国对外国在美的投资也设有不少限制。[14]最有代表性的就是针对外资并购的国家安全审查制度。20世纪80年代后期,日本资金大量涌入激起了美国公众的恐日和反日情绪。特别是1986年日本富士通公司(Fujitsu Ltd.)计划收购拥有敏感技术的美国仙童半导体公司(Fairchild Semiconductor Co.),进一步加剧了美国对国家安全的关注。在此背景下,1988年美国国会通过的《埃克森—弗罗里奥修正案》设立了国家安全审查制度,授权美国总统可以采取任何适当的措施,中止或禁止任何被认为威胁美国国家安全的外国收购、并购或接管从事州际贸易的美国公司的行为。进人21世纪以来,外国投资者并购美国企业的规模越来越大,尤其是2005年中海油收购美国第9大石油公司—优尼科(Unoeal Corporation)案和2006年初阿联酋迪拜港口世界公司(Dubai Poas-Wodd)收购英国所有的半岛—东方航运公司事件,引起美国政界震惊。在中海油与迪拜收购案的刺激下,美国政府又制定了《2007年外国投资与国家安全法》,以弥补《埃克森—弗罗里奥修正案》与《伯德修正案》之不足。为了落实这部法律,2008年美国财政部通过了《关于外国人合并、收购和接管条例》。外国企业在美国的并购屡屡因为“国家安全”原因而受挫,最新的一个案例是,2009年12月,为避免美国外国投资审查委员会认定并购危害美国国家安全,中国企业西色国际主动撤销了收购美国优金采矿公司的要约。[15]除了国家安全审查制度,针对某些具体的行业,美国对外国投资也作出了限制。如有的行业出于国家安全方面的考虑,明确禁止外国投资介入的部门。包括国内航空运输,核能生产与利用,内河、内湖和近海航运等。还有严格限制外国直接投资介入的部门,如广播和电讯部门,除非由联邦通讯委员会给予特许,外国控制的企业不能拥有获取了广播或普通投递许可证的公司20%以上的股份。有选择地限制外国投资介入的部门,如准许外国投资者在美国公共土地上铺设石油和煤气管道、修筑铁路和开采矿藏,但条件是投资者母国政府对美国投资者提供对等的权利。总体而言,美国在对外资的态度上,体现了“松紧有度、外松内紧、操控在我”的特点。
  在发达国家中,日本对外商直接投资(特别是外资并购)的规制制度原先是较为严格的,而且其对外资的开放是分阶段、渐进式的。[16]在对外资的逐步开放过程中,日本强调对本国产业“先保护育成、后开放竞争”的方针。日本政府对准备向外资开放的部门进行慎重的选择,从多方面规定了选择的标准。其中最重要的标准是该部门是否具备能够同外资企业抗衡的综合竞争力。1992年以前,《外汇法》对外国的投资实行事前审批制度。日本政府从1967年7月到1973年5月,用6年的时间、分5个阶段推进资本自由化:第一阶段实施自由化的只有50个行业,而且百分之百自由化的行业仅17个,实施50%自由化的行业有33个。自1973年5月开始为第五阶段,除农林水产、矿业、石油业、皮革制品制造业、零售业外,原则上规定全部行业百分之百自由化。对外国投资者的持股比率也原则上规定百分之百的自由化(但仍有17个行业的“准例外”) 。 1992年后,改为事后报告制度,原则上对外国的直接投资给予自由化。1997年,《外汇法》又作修改,对外资仍采取事后报告制度。但涉及国家安全,妨碍公共秩序、公众安全的行业,以及属于日本要保持自由化特征的行业,实行事前申报、审批制度。在现行投资制度中,日本没有明确对哪些行业采取禁止、限制或鼓励,只局限于对行业进行事前申报和事后报告的区分。行业分类基于2002年3月7日日本总务省第139号告示—《日本标准产业分类》进行,然而,尽管日本在制度上对外国投资者实行投资自由化政策,但在具体实践中个别行业的市场准入仍很困难。如建筑业,由于日本尚未开放劳务市场,加之本国固有的承包、分包体系,外国企业很难进入日本建筑市场。
  从美国

  ······

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开弓没有回头箭
【注释】                                                                                                     
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