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【期刊名称】 《河北法学》
制定《商法通则》之利弊分析
【副标题】 兼论《商法通则》的体例安排
【英文标题】 Analysis of Advantages and Disadvantages in Enacting the General Rules of Commercial
【英文副标题】 Give consideration to discuss the structure of the General Rules of Commercial
【作者】 王瑞龙林蕾【作者单位】 中南民族大学法学院
【分类】 商法
【中文关键词】 《商法通则》;民商合一;民商分立;利弊分析
【英文关键词】 General Rules of Commercial;combination of civil and commercial law;separation of civil and commercial law;analysis of advantages and disadvantages
【文章编码】 1002—3933(2004)10—0020—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 10
【页码】 20
【摘要】 在商法与民法的关系问题的论战中,立法者应该从理论的泥沼中跳脱出来,以务实的精神,建构一种符合时宜的制度安排。而《商法通则》就是对社会需要最为可行的网应,它兼具合理性与可操作性。虽然其制定不可避免地会面临一些难题,但综合考量仍是商事基础立法的最佳选择。
【英文摘要】 When some scholars are arguing about the relationship between commercial law and civil law,legislators had better not be restricted by theory disputation.They should choose a commercial legislation pattern which is suitable for Chinese practice.And that is to enact a General Rules of Commercial.Inevitably,there are some difficulties in enacting it,but with reasonable and feasible natures.the General Rules of Commercial is synthetically considerated to be the best choice of constitution of commercial basic law.
【全文】法宝引证码CLI.A.119588    
  
  

当理论界还在为如何定位商法与民法的关系以及究竟是民商合一还是民商分立的问题争论不休时,一些学者突破概念的束缚,提出了一条通过制定《商法通则》(也有学者称《商事通则》{1}来建构我国商法体系之路。笔者以为,这不失为一种面对现实的更加清醒的商事法律制度安排。

一、民、商二法的关系与立法选择

对民、商二法的关系及立法模式的反思,是民法典编纂的序曲。随着中国民法典制定工作的开展到如今进入实质性阶段,究竟是民商合一还是民商分立,这个20世纪上半期在中国法学界引起广泛争论的问题,在20世纪末21世纪初再次成为理论界关注的焦点。

民事、商事立法模式,笼统地划分可称之为“民商合一”与“民商分立”。就法典意义而言,世界范围内的民商立法可细分为四种模式:一为完全形式意义上的民商分立,制定民法典的同时制定商法典,两套法典并驾齐驱;二为完全形式意义上的民商合一,将传统商法的内容纳入民法典中,归之于相应各章;三为制定单行的商事法律,不将商法的内容纳入民法典,也不制定商法典;四为英美法系商法,即没有独立的民法典,却有独立的商法典,其内容与体系安排也与大陆法系的商法典差别甚大{2}。

在通常的观念中,认为如果商法属于民法,则立法中就应采用民商合一模式;如果商法是独立于民法的部门法,则应采用民商分立的立法模式。然而,这种看法值得商榷。立法形式与对民、商二法关系的认识之间并不存在一个绝对的一一对应关系。认为商法是民法的特别法的国家,可以选择完全形式意义的民商分立(如法国),当然也可以选择完全形式意义的民商合一(如意大利);而在英美法系,商法这一用语并无专门含义,民法一词也只是作为商法的对应名词,二者之间并无严格区分{3},但这并不妨碍美国《统一商法典》的出台。

由此看来,所谓民商“分立”或“合一”,实质上只是个立法模式的选择问题,仅仅具有形式上的意义,并不必然折射出民法与商法关系的本质,民、商二法在学理上的关系也不是民商立法的决定性因素。目前国内理论界对商法是民法的特别法还是一个独立的法律部门仍存在诸多争议,双方都言之有理。然而这一理论共识的缺位,不应该成为制约立法工作的桎梏。立法需要理论的支撑和指导,但首先要从实际出发,即从我国社会的发展现状和实际需要出发,灵活地制定各式经济、高效的法律,这才是立法工作的基本原则,而不能拘泥于理论的限制,毕竟当理论的经院研究走人困境时,在实践中发展它才是唯一的出路。机械地用学术上的分类代替立法上的选择,不仅会导致商法实践陷入本本主义的泥沼,同时也违背了基本的法学理论。首先,立法体系反映法律体系,应该以法律体系为基础,但并不等同于法律体系。在有法典的传统立法部门,立法部门与法律部门基本同名,而内容往往不完全相符。立法部门的大部分规范属于一个法律部门,但不包括该法律部门的全部规范。换言之,同属于一个法律部门的规范未必都放在一个立法部门的法律文件里。譬如,刑法的某些规范散见于其他法律法规如行政法中。而在新兴的立法部门,可以把几个法律部门的规范结合在一起,形成包括不同法律部门的规范在内的综合性法律文件,如农业法、环境法等等{4}。同样,没有部门基本法也不能作为否认该法律部门独立性的理由,如行政法。这就是说,即便我们认为商法属于民法,商法规范也可以出现在其他立法部门的法律文件中。而如果我们认为民法与商法是各自独立的部门法,基于它们在调整对象上有一定的重合,商法规范也可以出现在民法典中。这些都只是立法技术上的考量,并不影响商法与民法关系的本质。其次,法律部门是按照法律规范所调整的社会关系以及调整方法的不同对法律规范进行的学理上的划分,由于学术界的相左意见往往呈现出分类上的模糊性特点,因此难以给立法活动以确切的导向。同时,立法是一个对多方利益进行权衡、妥协的过程,法律不是法学家的法律。立法者不仅要遵循法的逻辑,而且会受到其法学世界观、政治目的、理论素养、民俗习惯、社会需要和立法经济性、可操作性、现行法律的协调性等诸多因素的影响。对于法律规范的制定和编排组合,立法者享有相当大的裁量的自由。由此我们可以认为,学理上的民、商二法的关系如何对立法模式的选择并不能起到决定性作用,也未必就如学术界所自认为的,具有很大的指导意义。

事实上,无论民法与商法在形式上的关系如何,都不能否认实质意义上的商法的存在,否则,所谓的“民商合一”和“民商分立”就无从谈起。这是我们讨论问题的基点。世界是普遍联系的有机整体。民法与商法共同立足于私法世界,对市民社会与经济活动进行着最基本的规范与调整。虽然二者在一些方面存在着重合,虽然即便如多数学者认为的那样,商法脱胎于民法(也有学者认为商法根植于希腊海商文化,从一开始就与民法毫无关系){5},但几个世纪的发展,商法早已拥有自己独特的品性。拉丁语中有句格言:“哪里有贸易,哪里就有法律。”简单商品经济孕育了民法,而商品经济的发展直至市场经济的形成,则促成了商法的产生与独立。“商业的发展和商品经济的发达不仅是对传统生产方式和经济形态的超越,同时也必然产生对传统法律体系和法律观念的超越。”{6}商法的出现便是这种超越的结果和具体体现。因此,任何将民法与商法(不论是立法形式上还是实质意义上)绝对地等同或对立的观点都是令人质疑的。笔者认为,商法、民法之于私法,就如同左、右手之于人,外形、功能相似,各有分工,又必须互相配合,缺少任何一个,这个私法体系就是不健全的。然而如何协调这二者的关系,使它们都能发挥最大的效应?这就应该选择一个适宜的立法模式,既考虑到民法与商法的交叉部分,又兼顾到它们各自的特点。对于商事领域而言,这个模式就是以《商法通则》为龙头,由各单行法规组成并补充适用民法规范的商事立法体系。这样一种模式,很难把它归之为是一般所认为的“民商合一”还是“民商分立”,但对于实际问题的解决而言,观念上的区分就不是那么重要了。

二、制定《商法通则》的利弊分析

理论界的通说认为我国现在实行的是民商合一的立法模式,然而反观我国现行商事立法,在《民法通则》中并未清楚地反映出对商法基本原则与基本制度的抽象与归纳,在2002年12月全国人大法工委提请全国人大常委会分组讨论的民法典草案中也未见到对商法总则、商主体和商行为制度的基本规定,事实上该草案除合同法外的其余各章鲜少涉及商法的内容。应该说,我国的现行商法是由各单行法规以聚合形式构筑起来的,群龙无首,难免交杂混乱。因此,当务之急便是进行商法的基础立法,以使商法体系得到有序发展,而制定《商法通则》则是商事基础法建构的最为灵活、务实的选择。

(一)制定《商法通则》符合商事立法的发展规律,具备理论上的合理性此人家庭地位极低

1.可以为我国商事立法提供一个理性架构

如前所述,由于我国商法采用单行立法,缺少全局性的调控,不可避免地产生了立法重叠、立法冲突和立法空自的现象,而立法也往往陷入“头痛医头,脚痛医脚”的被动处境。于是乎各类对法律条文扩张性的解释、行政法规、部门规章和地方性法规、规章等“补丁式”的法律文件大量涌现,效力层次混杂,进一步加剧了立法的混乱局面。尤其要指出的是,在我国,商法多为部门立法,基于部门利益保护,各单行法之间冲突严重,并往往就国内外的法律关系分别立法,而国内外两套法律规范亦不利于市场的统一并有违WTO的国民待遇原则。在这种情形下,商事基本法——《商法通则》的制定就显得尤为迫切和必要。它可以搭建一个理性架构,在这个框架内对各单行法规进行清理、整合,从而结束商法的无序发展状态,简化法律适用过程,提高法律实施的效率。

2.有利于保持商法的独特品格和民法典的完整性

民、商二法虽然都根源于商品经济,但二者同源不同体。它们在调整范围、价值取向、基本原则、具体制度的设计以及规范的特点上都有不可抹煞的区别性。譬如:商法调整的是营利性主体基于营业活动而引起的经营性社会关系,其范围仅涉及双方有偿的财产关系,而民法不仅调整一般财产关系,还调整人身关系;民法以公平为其最基本的价值追求,而商法体现的是追求效益的价值取向;虽然商法也要遵循民法的一些基本原则(更确切地说是私法的一般原则,亦即民、商二法的共有原则)如诚实信用原则,但商法有其特殊的原则如保障交易便捷、维护交易安全等等,而民法领域中财产关系的某些原则,如权利义务一致性、平等协商性等,并不能完全适用于商事领域,如证券法中的股票交易、契约法中的标准合同与附合合同等等都是无法用民法中的上述原则加以解释的{5};商法的合同、买卖、有价证券、代理、运输等各项具体制度都必须考虑营利性特征,而与民法存在诸多差异,还有如商业登记、商业账簿等民法没有的制度;民法规范具有伦理性、任意性特点,而商法对商主体的交易行为多采用任意性规范,对其组织行为则多以强制性规范来进行规制,并且商法规范具有很强的技术性和可操作性;民事活动本身就属于社会伦理生活的一部分,因此民法注重各国传统,具有较强的民族和地域色彩,而随着跨国商事活动的发展,商法具有鲜明的国际性,国际条约、国际贸易惯例已成为商法的重要渊源。此外,为保护公共利益,国家活动扩张到经济领域,本质上属于私法的商法呈现出公法化倾向,而国家活动较少涉及民事领域。

民、商二法存在着诸多质的差别,由于民法典讲求形式的合理性与体系的逻辑性,其包容性有限,若硬性将商法塞人民法典,则不得不以牺牲商法的一些独特品性为代价,成全民法典内部的统一,由此将导致商法的功能得不到充分的发挥。而强迫民法典吸收大量的商法内容,则必然使本已十分臃肿的民法典过度杂乱庞大,更严重的是,商法特殊的理念极易导致民法典的异化。退一步说,即便我们能避免民、商二法的异化,但在一个法律文件中要兼顾二者的完整性与特殊性,要避免相互的矛盾和冲突,本身实属不易,对立法技术而言是一大挑战,为民法典的出台徒增了诸多障碍。而且在这个整合的过程中,必然会使民、商二法都受到限制,无法发挥它们原本应有的效应。况且,现代社会,私人活动日益复杂多样,新兴事物层出不穷,“在知识经济时代,如果试图在私人生活中依然保持一统天下的民法典体系,无异于要去忍受‘骨趾增升’的痛苦。{7}所以,我们认为,《商法通则》的制定,可以避免上述种种难以解决的矛盾,既保持了商法应有的品格,同时也还民法典以本来面目,促进民、商二法的和谐发展。

3.有利于回应型商法的建构

回应型法是法的进化的更高级阶段,它勇于面对社会需要,能够对社会环境中的各种变化做出积极回应,同时还能保持法律的完整性,使法律的完整性和开放性在发生冲突时相互支撑{8}。社会总是不断地发展变化着,时时刻刻产生新的组合,诞生新的事物,尤其在经济贸易领域,新的交易主体、客体,新的交易方式不断涌现,这就要求商法较之其他法律需要具有更多的回应性和开放性,能及时满足社会动态发展的需要,充分发挥其引导市场的制度功能。如果商事立法以法典形式,则无法灵活地适应社会。法典一旦制定就具有并保持着相当的稳定性。但在变化的社会,近代法典化运动所造就的法典,“既不能开放地面对社会生活,又没有能够保持对市民生活的整体性关照(即完整性缺失)”{7}。商法典尤其如此。譬如,日本的商法典,自一战后已进行了三十多次修改,德、法两国则是通过颁布大量的商事单行法来修改或废除商法典的有关条款,实际已在很大程度上架空了商法典。反观我国,经济转型尚未完成,在这一过程中,新制度的产生,旧制度的废除或改革频频发生。商法典若要适应这种剧烈的变动,则不能不放弃其稳定性,进行大量的修改、补充工作。然而,失去了稳定性的法典,已近乎名存实亡了。因此,只有有机结合法典的统一性与单行法的灵活性,才是实现商法功能的最佳途径,而这个结合点就是《商法通则》。将商事活动的基本原则、一般制度规定于《商法通则》,以此统帅规定各具体制度的单行法规,使商法的系统性与灵活性得到最恰当的融合与最大限度的发挥。

4.有利于商法文化的培养,促成传统文化的现代化转型

我国自古有轻商抑商的传统,主张

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}任尔听.我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定(J).现代法学,2004,(2).
{2}石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式(J).法制与社会发展,2003,(5).
{3}阿瑟·库恩.陈朝璧译.英美法原理(M).北京:法律出版社,2002.103,240.
{4}孙国华,朱景文.法理学(M).北京:中国人民大学出版社,1999.295.

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{5}徐学鹿.论我国商法的现代化(J).法学论坛,1999,(2).
{6}刘凯湘.论商法的性质、依据与特征(J).现代法学,1997,(5).
{7}易继明.私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含义(M).北京:中国政法大学出版社,2003.263,287
{8}诺奈特,塞尔兹尼克.张志铭译.转变中的法律与社会(M).北京:中国政法大学出版社,2004.81—87.
{9}王明锁.论中国民商立法及其模式选择(J).法律科学,1999,(5).
{10}张楚.论我国商法规范的二元结构及其价值缺陷(J).中国法学,1999,(2).
{11}王保树.商法的实践与实践中的商法(A).王保树.商事法论集·第3卷(C).北京:法律出版社,1999.7.
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