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【期刊名称】 《河北法学》
土地承包经营权抵押可行性探究
【英文标题】 The Feasible Study on the Land Contract of Managerial Expertise
【作者】 庞敏英张生旭【作者单位】 河北政法职业学院辽宁警官高等专科学校
【分类】 土地法
【中文关键词】 土地集体所有制;土地承包经营权;永佃权;抵押
【英文关键词】 the collective ownership of land;the land contract of managerial;the right of permanent tenants;mortgage
【文章编码】 1002—3933(2004)04—0126—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 126
【摘要】 我国立法禁止土地承包经营权抵押。只是在《担保法》中规定,抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。笔者主张,为可持续发展农村经济,促进土地资源的充分利用,我国立法应当允许土地承包经营权抵押。以目前《物权法》的制订为契机,以我国农村土地使用现状为背景,借鉴国外及我国台湾地区永佃权相关理论与实践,从社会政策以及法理考量土地承包经营权抵押的可行性,并在此基础上探讨土地承包经营权抵押的实现,以期为将来相关立法提供现实设计,推进我国担保法研究。
【英文摘要】 The legislation in China prohibits a mortgage of the land contract of managerial.ln the Guarantee Law,it stipulates that a mortgager can make a contract according to the law and can not get a mortgage until the person giving out a contract for a project agrees with mortgaging the right to use the wastelands such as barren hills.barren gullies.barren hillocks,deserted beaches,etc.The author advocates that the legislation should allow a mortgage of the land contract of managerial for the sustainable development and promoting the full utilization of the land resource.The article is on the basis of the law of the right to processing things.The recent condition in our Chinese rural land is the passage’s background.The writer uses the real law and practice of other countries and the right of permanent tenants in Taiwan for reference.Meanwhile the feasibility in the mortgage of the land contract of managerial is investigated in view of the social policy and the legal principle.In accordance with the above,the author states the possibility of realizing a mortgage of the land contract of managerial,and looks forward to a realistic design for the future legislation and bringing about a great advance in our research of the guarantee law.
【全文】法宝引证码CLI.A.119627    
  
  

我国农村经济体制改革采用的基本方式是家庭联产承包责任制。农户依据与集体签订的承包合同,向集体缴纳一定的金额,同时取得集体土地的承包经营权。根据学术界基本一致的观点,《民法通则》中规定的土地承包经营权性质上属于债权{1}。因此,享有土地承包经营权的农户仅能获得债法上的保护,而非效力更强的物权法保护。这就导致了在广大农村地区经常发生非法侵害农民权益的案件。为维护广大农民合法权益,保障农村经济持续稳定的发展,学界和立法机关都主张将“土地承包经营权”作为一种物权在未来的民法典中加以规定。人大法工委负责起草的《民法典征求意见稿》(下文简称《意见稿》)认为,“土地承包经营权是权利人对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的权利”。《意见稿》肯定了土地承包经营权的他物权性质,同时还规定土地承包经营权可以流转,即权利人可以将这种权利“转让、转包、互换、入股、赠与或,抵押”。由此可见,根据《意见稿》的规定,土地承包经营权作为一种独立的他物权可以由权利主体进行处分。但是也有一些学者指出,《意见稿》的规定用语含糊,既然承认土地承包经营权人享有对该权利的处分权,但同时又不明确这一权利中包含处分权能{2},显然是一种“犹抱琵琶半遮面”的立法处理。所以他们认为,土地承包经营权应界定为:土地承包经营权人享有的广泛的占有、使用、收益和处分土地权益的权利。本文赞同该种观点,并在此基础上主张,尽管目前我国现行立法禁止土地承包经营权抵押,但是为发展农村经济,促进土地资源的有效利用,我国法律应当允许土地承包经营权抵押。本文首先立基于社会政策以及法理的考量来说明这一权利是否允许抵押。其次结合国外相关制度内容以及我国司法实践来探讨说明土地承包经营权抵押的实现。对于是否允许土地承包经营权抵押,学者们基本上都同意应充分尊重承包经营权人利用土地的意思和自由。但是,一部分学者认为,这种利用行为应该是无保留的“充分利用”[3];另一部分学者则认为,利用应被规制在有限的范围内,即只有“国有或集体所有的荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权才可以转让和抵押。”{3}显然立法必须在这两种意见中进行选择。本文同意第一种观点,并将对此进行论证。

第一部分 土地承包经营权抵押在社会政策上的考量

上文前一种观点中所谓的“充分利用”是指对土地承包经营权进行的包括转让、抵押在内的一系列处分行为。本文讨论的预设前提是:如果土地承包经营权可以被转让,那么,它当然可以被抵押,更可以被转包、互换、入股。这一点不育而喻。

而持前述后一种观点的学者们看到了中国农村的现实:农业人口多,但可利用的耕地资源有限。同时担心土地承包经营权的自由处分可能使土地拥有状况失衡,出现无地少地农民,这些失去了最基本生存条件的农民可能带来严重的社会问题{3}。这一担心并非多余,但是通过对现行农村土地集体所有制度以及农村社会经济状况及其发展趋势的考察,本文认为,土地承包经营权抵押不应当被法律所禁止。

(一)农村土地集体所有制为防止因土地使用权被充分利用而可能导致的土地失衡问题提供了制度保障。

集体所有制作为一种公有制形态,保障了集体组织的成员都可拥有一定数量的土地。一旦这种拥有状况失去平衡时,集体组织可以对土地进行集中,然后再重新分配,集体所有权正是来源于这一政治制度。客观地分析,集体所有权在纯粹法律上的意义并没有它在政治上或社会政策方面的意义那么重大。而且,集体所有权这一法律制度的各利弊端,如作为权利主体的“集体”虚化,因此导致的集体组织中个人贪污专横的滋长,以及土地的低效利用{4}也日渐严重。这也正是许多学者极力主张弱化这一所有权形态,而大力提倡加强土地承包经营权这一以利用为中心的权利的法律地位的主要原因。本文认为,即使集体所有权这一法律制度有种种值得检讨的地方,也应将这种检讨的范围限制在制度之内,同时检讨的目的是为了更好地规范它,而不是以“国有化”、“私有化”等形式取代它[4]。这一制度的主要意义在于它顾及了中国地少人多的现实国情,在总体上对土地的个人利用施以合理的限制,如对土地承包经营权期限及对变更农地用途的限制等等,从而在保障权利人充分利用土地的同时,又兼顾了社会弱者基本生存的权利。

(二)农村社会的变化使得对土地的充分利用施以严格的限制变得元甚意义。

在农村土地集体所有提供制度保障的前提下,土地法律制度的设计更应当注重利用,物权法更应该以广泛的视角和宽广的胸怀去观察与接纳不断变化的中国社会,从而在立法上做出更合理的选择。一方面,应考虑到法律自身应具有的稳定性与保守性的特点,同时,又要为社会的变革与发展铺垫道路。因为,作为法律赖以生长的社会,就是稳定与变革的统一,变革总在发生,只是有时容易被我们忽略而已。

首先,在改革开放前的中国农村社会,商品经济几乎不存在。农民对土地的利用是“静态”的,在土地上的劳作也是为了获得生存所需要的消费性作物,而不是可以获得收益的经济性(商品性)作物,土地的全部意义就是生存,将它作为资本进行利用是不可想象的。但是,随着市场经济体制的建立,商品经济观念深入人心,土地联产承包经营制度使土地分散利用成为现实。这一切使得土地原来的意义发生了根本的变化。在土地上的劳作由原来的以生存和消费为目的消费性劳作转变为以获取经济利益为主要目的的经济性劳作。土地不再仅仅被视为生存的手段,而是作为获得利润的工具。实践中,土地本身作为资本已经成为现实。而在当代中国农村,尽管人人占有土地,但许多人的温饱问题仍无法解决。极高的社会生存成本已经无法通过份额不多、效益不高的比地收益来补偿。只有大力提高农业生产率,允许一部分农民变现土地资本,才是农村社会经济发展的有效途径。因此,法律应当顺应经济规律的要求,不应当禁止土地承包经营权的担保处分,以期为农业发展留下制度的可能。

其次,市场经济的发展同时也使中国农村人口阶层发生了微妙的变化。一部分农户利用市场经济体制带来的机会开始从事家庭手工业生产与商品经营,在农村(特别是乡、镇)形成以从事小型工商业为主,农业生产为辅的新兴阶层,这一部分农户对土地的需求程度会逐渐降低,而对资金的渴望则会愈加强烈。而另一部分农户则希望利用这种转换获得他们所需要的土地。随着市场经济的发展,这种阶层分化可能会加剧。而土地承包经营权的充分利用是联结这两部分农户,满足他们各自需求的桥梁和手段。

再次,现实生活中,由于土地承包经营权流转的事实大量存在,我国有关政策和相关立法也已对此予以肯定。如国务院在国发[1995]7号文件中就提出:在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下,经发包方同意,允许承包方在承包期间对承包土地依法转让、转包、互换、入股。其合法权益受法律保护。

总之,在这种种变化之中,法律应该正视自己的作用和调整自己对这些变化的态度。试想,既然强调土地的利用,那么这些处于新的情势之下的农户急欲通过其土地承包经营权的处分获得一笔需要的资金时,又有何不可?而且,这一切正是社会经济发展所产生的自然结果。

第二部分 土地承包经营权抵押在法理上的考量

与土地承包经营权相似的有日本民法与我国台湾地区“民法”中规定的永佃权制度。在这两部民法中,皆允许永佃权被让与及设定抵押[5]。其实在罗马法查士丁尼时期就已创设了真正意义上的永佃权,它被后来的罗马法学者定义为:一种可以转让的并可转移给继承人的物权,它使人可以充分享有土地,同时负担不毁坏土地并交纳年租金的义务{5}。永佃权人可以任意处分其权利,设定他物权,并在永佃权的范围和期限之内,于永佃物上设定役权与抵押权等{6}。

从土地承包经营权的性质上来分析,它属于用益物权,是当事人通过约定对土地所有权设定的限制。但是,必须承认在双方当事人约定的范围内,这两种权利在法律上是平等的。其次,权利人通过行使这种权利可以获得财产上的收益,所以,它本身具有价值。那么,至少在法理上,它同所有权一样,具有流通性,从而使权利人通过对自己权利的处分获得自己需要的其他财产权益,以增加其价值。

同时,权利作为抵押权标的,也被我国的担保法所肯定。如担保法第34条有关土地使用权抵押的规定。这种权利抵押又被称为准抵押。在我国司法实践中,法院判决也陆续地肯定了与土地承包经营权相类似的物业经营权,甚至是房屋租赁权作为标的的抵押权的效力{7}。可见,土地承包经营权的转让与抵押并无法理上的障碍。

但是作为普通债权担保的抵押物,其交换价值是容易被客观衡量的。而土地承包经营权的抵押就没有这样简单了。土地承包经营权作为一种用益物权,其权利设定的目的及主要内容都是对土地的使用和收

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}梁慧星.中国物权法研究·下(M).法律出版社.
{2}张永志.我国农地使用权法律制度的建立(J).经济与法,2003,(1).
{3}梁慧星.中国物权法草案建议稿(M).社会文献出版社;中华人民共和国担保法(Z).34条(5).
{4}王卫国.中国土地权利研究(M).中国政法大学出版社.
{5}(意)彼德罗·彭梵德.罗马法教科书(M).中国政法大学出版社.卧槽不见了
{6}周楠.罗马法原论·上(M).商务印书馆.
{7}宋学成,王敬毅.论物业使用经营权能否作为抵押物(A).梁慧基.民商法论丛·第20卷(C).
{8}史尚宽.权利质权(A).郑玉波.民法物权论文选编·下(C).五南图书出版公司.
{9}拉伦茨.德国民法通论·上(M).法律出版社.
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