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【期刊名称】 《河北法学》
贪污罪概念重构
【英文标题】 Reconstruction of Concept of the Crime of Emlbezzlement
【作者】 董邦俊【作者单位】 中国地质大学政法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 贪污罪;概念;重构
【英文关键词】 the crime of embezzlement;concept;reconstruction
【文章编码】 1002—3933(2004)04—0067—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 67
【摘要】

贪污罪的概念是关系到贪污罪的认定的重大问题。然而刑法界对贪污罪的概念的表述各不相同,对贪污罪概念的重构已成为当务之急。结合实践,通过比较研究,对贪污罪作出了新的界定。

【英文摘要】

The concept of the crime of embezzlement is very important to the determination of this crime.However.concepts of it are quite different.so it is in urgent need of the reconstruction of it.The author makes a new definition of it in view of practice by contrast.

【全文】法宝引证码CLI.A.119659    
  
  

根据现在通行的贪污罪的概念,贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。但事实上,人们对贪污罪的概念认识不一,众说纷纭。这主要是因为立法上不同、对我国贪污罪立法理解不同、定义的方式、方法不同造成的。概念能够反映事物的本质属性,是对事物本质的高度概括和抽象。没有对贪污罪的准确理解,就不可能准确地认定和处罚贪污罪。因此,有必要对贪污罪的概念加以探讨。

鉴于贪污罪定义的多样性,我们有必要对其加以厘清。为了准确地理解贪污罪,我们先从一个案例谈起。“煲电话粥”是许多女性的共同嗜好,但像某市一宾馆原总机话务员领班许国湘这样狂“煲”,恐怕还是令大多数女同胞叹为观止的。不过,许国湘“煲”出来的不仅仅是那几万块钱话费,她还成了一个全国绝无仅有的此类贪污嫌疑犯,因为她是某电信局工作的人员被派到某非国营宾馆工作的国家工作人员。日前,许国湘被该市检察院以贪污罪提起公诉。一旦定罪,她将有可能成为因“煲电话粥”而成贪污犯的全国第一人。据该检察院反贪局介绍,现年42岁的许国湘,是某宾馆总机话务员领班,负责管理宾馆的电话话费。6月至10月间,她为了与一个马来西亚的异性好友通电话,竟采取关闭电脑话费自动计费器等手段,频频利用单位电话拨打国际长途,高达400多次。如此“慷慨”的结果,使得宾馆这几个月的话费突飞猛进。宾馆调查发现许国湘“煲电话粥”,即报案。对此,我们用现行的贪污罪的概念对该案件加以分析。按照《现代汉语词典》的解释,贪污,是指利用职务上的便利,非法地取得财物。按照刑法学界的通说,贪污罪的概念是根据我国刑法382条第1款作出的。贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为{1}。

根据这一贪污罪的概念,贪污罪的主体必须是国家工作人员,在本案中,许国湘偷打电话的行为显然给国家财产造成了较大的损失,但问题是其行为是否构成贪污罪?根据刑法93条的立法解释,“本法所称国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国有公司企业委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”按照这一刑法条文的规定和通行的贪污罪概念,构成贪污罪必须是国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。据此,许国湘的行为应当是构成贪污罪的。

但是,在上述案件中,许国湘不是国家机关工作人员,也不是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,而是在非国营公司企业(宾馆)工作的人员,属于国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他从事公务的人员,而这种人员是刑法382条第2款规定的内容。再者,根据刑法382条第2款规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污罪论。这表明这部分人员的身份并不是国家工作人员。这样,就出现了刑法条文之间的自相矛盾。因为刑法93条对国家工作人员作出了界定,刑法382条第2款规定的工作人员不在这一范围内。既然如此,把刑法382条北京大学互联网法律中心第1款的规定作为贪污罪的通行概念是明显不当的,许国湘的行为不应构成贪污罪。所以,通行的贪污罪概念把贪污罪的主体界定为国家工作人员是不合理的。如此,通行的贪污罪的概念就和这种规定不相协调。

同时,它未考虑到受国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他从事公务的人员、国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员,使得贪污罪的主体范围明显地缩小。根据刑法271条第2款和刑法183条第2款的规定,受国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他从事公务的人员可以作为贪污罪的主体。在前述案件中,检察院以贪污罪对许国湘提起公诉,这符合打击职务犯罪的需要,但却与传统的贪污罪概念不符。同时,如果认为贪污罪的主体中当然包括受国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他从事公务的人员,那么刑法382条第2款是否显得多余?

而且刑法183条第2款规定的国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员,可以成为贪污罪的主体。从我国有关刑法理论来看,国家工作人员的本质是从事公务,但保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员并不必然表明其为国家工作人员。“工作人员”的范围要比“从事公务的人员”的范围广{2}。我们认为国家工作人员除具有从事公务的特性外,还必须具有特定的身份。国有保险公司工作人员包括在国有保险公司从事公务的工作人员,也包括在国有保险公司中工作但不从事公务的人员,他们与国有保险公司之间存在劳务关系,而不是严格意义上的工作关系。因此,在国有保险公司和受国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的工作人员中,既包括国家工作人员,也包括非国家工作人员。那么,按照通行贪污罪的概念就必然和具体的司法实践之间产生了冲突,进而导致对贪污罪认定上的困难。

此外,刑法第394.条规定了国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第382条、第383条的规定处罚。它与第382条第1款规定的贪污罪在客观方面和犯罪对象是不同的,在第394条规定的贪污罪中,国家工作人员违反国家工作人员有关接受礼物的规定,应当及时交公而不交公;在对象上很难说一定是公共财物。刑法183条第2款与第271条第2款同样存在上述的差异,它们在对象上都未必是公共财物。通行的贪污罪的概念不符合我国刑法贪污罪的立法实际情况,不利于对贪污罪的理解和司法适用。所以,我们认为现行的贪污罪的概念是存在缺陷的。

除通行的犯罪概念之外,刑法学界对贪污罪的概念也众说纷纭。这些贪污罪的概念各不相同,反映了学者们对贪污犯罪的不同理解。下面我们对其他的贪污罪概念加以考察。第一种观点认为,贪污罪,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他受委托从事公务的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为{3}。与此相类似的观点认为,贪污罪,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为{4}。

第二种观点认为,贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,也以贪污罪论{5}。

第三种观点认为,贪污罪,是指国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段,非法占有国有财物的行为{6}。

第四种观点认为,贪污罪,是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为{7}。

第五种观点认为,贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为{8}。

我们认为上述观点同样都存在不足之处,下面我们对各个贪污罪的概念进行具体的分析。第一种观点是在特定的历史条件下形成的。自1979年以来,我国的各项制度面临着重大改革,我国反腐倡廉的法律也随着第一部刑法的诞生

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}何秉松.职务犯罪的预防与惩治(M).中国方正出版社。1999.465—466;张明楷.刑法学(M).法律出版社,1997.909.

{2}王作富,唐世月.贪污罪定义辨析(J).国家检察官学院学报,2002,(6).

{3}梁华仁.刑法分论(M).中国政法大学出版社,1987.231.

{4}周其华.严重经济犯罪与严重刑事犯罪的认定与处理(M).中国政法大学出版社,1990.10.

{5}刘生荣,但伟.腐败七罪刑法精要(M).中国方正出版社,2001.23.

{6}高铭暄.新编中国刑法学·下(M).中国人民大学出版社,1998.972.

{7}赵秉志.新刑法教程(M).中国人民大学出版社,1997.779.

{8}孙谦,陈风超.论贪污罪(J).中国刑事法杂志,(33).

{9}现代汉语词典·修订本(Z).商务印书馆,1999.404.

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