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【期刊名称】 《法学论坛》
宽严相济刑事政策与刑事强制措施运作模式转变
【英文标题】 On the Transformation of Model of Chinese Criminal Compulsory Measures:From the Angle of Combining Punishment with Leniency
【作者】 杨雄【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 宽严相济;刑事政策;刑事强制措施;模式转变
【英文关键词】 combining punishment with leniency;criminal policy;criminal;compulsory measures;transformation of model
【文章编码】 1009—8003(2007)03—0065—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 65
【摘要】

宽严相济刑事政策应当诉讼化,在刑事诉讼立法和司法中贯彻宽严相济刑事政策,实际上就是落实公法中的比例原则。宽严相济刑事政策要求我国刑事强制措施运作模式从“追诉型”向“保障型”转变。确立单一的强制措施适用目的、多元化的强制措施结构、证明标准和理性化的强制措施手段和对象是贯彻宽严相济刑事政策的关键。

【英文摘要】

The criminal policy of criminal compulsory measures should be carried out in criminal procedure.That is to say,principle of proportionality in public law should be carried out in criminal procedure.The criminal policy of criminal compulsory measures required that Chinese criminal compulsory measures must be transformed from“prosecuting”model to“safeguarding”model.The keys is to establish the single aim of criminal compulsory measures and the multiple the frame of criminal compulsory measures,rational the means and object of criminal compulsory measures.

【全文】法宝引证码CLI.A.174563    
  
  任何国家政策都会如影随形、无孔不入地伴随着法律的制定与运用,左右着法制的发展和变革。法律本身因而渗透着国家政策的精髓,执法者和司法者实施法律的过程就是落实国家政策的过程。政策的实现隐藏于执法者和司法者解释和运用法律的过程之中。在某种意义上,国家政策与法律秉承着同样的使命和任务,法律的僵化性、可阐释性为政策的适用提供了制度平台。与国家统治秩序息息相关的刑事政策常常是调节社会矛盾、保障经济发展的重要工具。发挥刑事政策在刑事法律运用中的宏观指导作用,对于治理犯罪,维护社会稳定至关重要。刑事政策的法律程序化不仅直接引导司法实践,而且使封闭的程序法律适应千变万化的犯罪态势。反过来,刑事程序框定了刑事政策运用的界限,使政策的介入有其分寸与尺度,防止政策取代程序的“无法无天”现象发生。也就是说,刑事政策不仅应当在相对静态的刑法条文中促使非犯罪化、轻刑化与非监禁化得以实现,更应当在动态的、限权的刑事程序法中使国家追诉权张弛有度,以最终将国家刑罚权及时、准确地落实于犯罪者的头上。时下,实务界和理论界倡导的合乎刑事法治理念的宽严相济刑事政策迫切需要转化到司法运作之中,宽严相济刑事政策的诉讼化是当务之急。本文即以宽严相济刑事政策为视角,分析我国刑事强制措施运作模式在立法、司法上的转型。
  一、“宽严相济”刑事政策的诉讼化
  (一)宽严相济刑事政策的内涵
  宽严相济刑事政策与西方国家倡导的“轻轻重重”的刑事政策以及我国传统的惩办与宽大的刑事政策之间有着某些不谋而合之处。但是,正确解读宽严相济的含义必须基于时代背景、历史境遇所赋予其的不同侧重点。尽管“宽”、“宽大”、“轻轻”都体现了宽缓的精神,“严”、“惩办”、“重重”均显示了严格、严厉之意,但“宽严相济”与“轻轻重重”讲求宽缓与严厉的并重与协调,宽与严是一个有机统一的整体,而非曲解“惩办与宽大”政策而衍生的严打政策,侧重于惩办犯罪者。无论宽缓和严厉,都无法脱离刑事法制的基本框架,无法摆脱罪刑法定、罪行均衡、法律面前人人平等原则的约束,不能破坏公平正义的最底线。宽严相济刑事政策要求执法者在刑事司法过程中,针对不同年龄、智力、身份、主观恶性等的犯罪主体、不同社会危害性的犯罪行为,给予不同程度的刑罚评价。宽严相济刑事政策要求司法人员合理地运用裁量权,做到犯罪控制与保障人权的有机统一,法律效果与社会效果的有机统一,保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利与保护被害人的合法权益的有机统一。
  (二)宽严相济刑事政策在法律程序中的体现
  刑事诉讼是将观念中的刑法、纸上的刑法,变为或者说外化为现实中的、个案中的刑法的运动过程。{1}刑事政策的实施离不开刑事诉讼过程,而诉讼过程是国家追诉权的运用,适用何种追诉手段来打击已然的犯罪,预防未然的犯罪,不仅仅应当体现刑事诉讼法条文的规定,而且应当体现蕴涵一定价值导向的刑事政策。可以说,刑事诉讼活动表面上看来只是将静态的刑法得以实现的过程,但是,刑事诉讼的功能远不止是诉讼意义上的,刑事程序在刑事政策的驱使之下,实现着犯罪治理甚至是某种意义上的惩罚功能。在诉讼结果上,对某些法定不予追究刑事责任的情形,公安司法机关不予立案、撤销案件、不起诉以及终止审理或者宣告无罪,避免使犯罪嫌疑人、被告人受到刑事追究。在追诉手段的运用上,为了保障诉讼的顺利进行,对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪案件等多适用取保候审等较轻的强制措施,限制甚至禁止适用严厉的侦查手段,在起诉和宣判、执行之前采取犹豫制度,在审理过程中适用简易程序。这些都是宽松刑事政策的体现。但是,对于黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪等难以对付的严重、社会影响恶劣的犯罪,公安司法机关采取技术性侦查手段、适用严厉的刑事强制措施、在证据制度上实行证明责任倒置制度、对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利实行一定程度的合理限制、适用特别的审理程序都是严厉刑事政策的应有之意。总之,宽严相济刑事司法政策的核心就是对犯罪嫌疑人、被告人予以区别对待。公安司法机关应当综合考虑犯罪的社会危害性(包括犯罪侵害的客体、情节、手段、后果等)、犯罪人的主观恶性(包括犯罪时的主观方面、犯罪后的态度、平时表现等)以及案件的社会影响,根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势,具体情况具体分析,依法采用不同的追诉手段,作出不同的处置。但是,这种区别对待并不是“一刀切”,违背平等原则,而是在实质上真正体现法律适用的平等性。
  (三)宽严相济刑事政策与比例原则人丑就要多读书
  宽严相济刑事政策应当贯穿于整个刑事诉讼始终,其中比例原则是其最典型的体现。或者说,比例原则是宽严相济刑事政策的法理学表达。比例原则的基本内涵,是要求国家立法、行政和司法等机关在实现其法定职能过程中,如果出于国家、社会利益而不得不对公民个人权利加以限制的话,要尽可能选择对公民个人权利损害最小的力式,并且其行为可能对公民个人权利造成的损害不得大于该行为可能保护的国家、社会利益。易言之,比例原则要求国家在保护公民权利与保护国家、社会利益之间保持一种合理的比例和平衡关系。比例原则和法律保留原则一样,都属于控权性法律原则。某种意义上,在成文法国度,法律条文不可能事无巨细,也不可能包罗万象,必然会留给执法者一定的裁量权,执法者在处理法律主体之间的利益取舍时,往往需要一定的标准,那么,比例原则可以说是法治理念在执法者裁量权中的体现,当然也可以将其看作是自然法的必然要求。
  公法领域中,比例原则在涉及国家公权力干预基本权利的场合下有存在并适用的必要。林山田先生对刑事诉讼中贯彻比例原则的必要性进行了分析:“为了发掘探索犯罪之事实真相,搜集或保全犯罪证据,以确保刑事程序之顺利进行,刑事追诉与审判机关有必要采行强制措施或紧急措施以行追诉或审判犯罪……此等强制或紧急措施均违反受处分人之意思,而限制或剥夺其基本权利或自由,包括剥夺人身自由与财产权、干预对身体之不可侵犯性,或侵犯居住自由或秘密通讯自由。况且,此等措施或多或少均需使用强制力,始得顺利执行而达成程序目的。因此,无论系决定处分或执行处分之机关,均必须遵守比例原则。”{2}但是,德国学者施密特(Db.Schmidt)在1969年发表的《刑事诉讼法》一文中,反对立法者将比例原则引入刑事法领域内,同时也反对宪法法院的法官运用该原则来作判决基础。施密特认为,比例原则没有一定的标准,会流向“主观的”、“反理智的”(情感主义的)后果,使得其他同属宪法理念,如平等权、法律安全性及确定性原则都遭到伤害,而且加上法官滥用这种原则,足以构成“比例原则’的“暴力统治”。{3}还有学者指出,“比例原则模式由于强调单一标准,又要能适用到所有权利类型,因此,其思考方向是与各种权利的内涵分离,而总论式的抽象单一标准发展,故容易成为价值中立的空洞公式。”{4}笔者认为,施密特的担心恰恰体现了比例原则的必要性,尤其是在成文法中的必要性。实际上,如果没有比例原则的话,那就需要对法律适用的每种场合加以细致地规定,而这一点对于成文法来说,是很难做到的。所以,承认成文法自身的局限性,那么就必须认可比例原则的必要。从这个意义上讲,比例原则是不得已的规范法律实施行为的手段。事实上,不仅在大陆法系国家立法和执法中适用比例原则,即使在判例法统治之下的英美法系,比例原则也是法院权衡利益保护的基本准则。{5}
  在刑事诉讼立法和司法中贯彻宽严相济刑事政策,实际上就是要求落实比例原则,这主要表现在以下三个方面:按照适合性、有效性原则的要求,国家机关所采取的每一措施都必须以实现宪法或法律所规定的职能为目标,并且,每一诉讼行为的适用都有利于实现该法定职能和目标。依据必要性原则,刑事诉讼行为的种类应当与所要追究的犯罪嫌疑人罪行严重程度及人身危险性相适应。所采取的刑事诉讼行为在各种可供选择的手段当中是最温和的、侵害最小的。欲实施对公民的权利将会造成不可避免的侵害时,应当选择损害最小的刑事诉讼行为。按照损益相称性要求,刑事诉讼行为所侵犯的公民利益应与该手段所保护的公共利益相称。
  二、宽严相济刑事政策视角下的刑事强制措施制度
  刑事诉讼中国家权力与公民基本权利的碰撞最为激烈的场合莫过于刑事强制措施适用,二者的此消彼长关系直接映射着一国刑事程序法治化的程度。刑事强制措施中对国家权力的运用和对公民基本权利的维护应当充分体现宽严相济的基本精神,具体而言,确立单一的强制措施适用目的、多元化的强制措施结构和理性化的强制措施手段和对象是贯彻宽严相济刑事政策的关键。
  (一)宽严相济刑事政策与刑事强制措施目的
  准确定位刑事强制措施的目的是贯彻宽严相济刑事政策的首要问题。从本质上看,刑事强制措施是以程序保障为目的的实体处分(实体权利的干预措施)。刑事强制措施虽然与其他刑事诉讼制度一样,都是为了达成刑事诉讼目的,但是,其实现刑事诉讼目的的方式与其他诉讼制度有所差别。刑事强制措施的目的是具有层次性的,在微观层面上表现为排除因行为人和犯罪事实所引起的妨碍。但是,刑事强制措施最终所要追求的宏观目的,则表现为诉讼程序的保障。更为准确地说,是一种以排除障碍为手段所达成的程序保障。同时,刑事强制措施只能作为保障程序进行的手段而存在,不能如同刑罚和行政处罚一样,具有实体的惩罚目的指向。此外,刑事强制措施也不能额外的兼具诸如预防犯罪、维护社会秩序、教育公民的社会功能。从某种意义上讲,以程序保障以外的目的为指向,必然导致刑事强制措施运作的异化。也就是说,从适用目的上,刑事强制措施适用的目的应是单一的,不允许以其他目的来实施刑事强制措施。按照宽严相济刑事政策的基本精神,在诉讼程序没有出现障碍的情形之下,刑事强制措施不能被发动。刑事强制措施是消极的、被动地发动,当然,这并不是说强制措施不是依照职权而发动,而是表明刑事强制措施的运用是受限制的。
  (二)宽严相济刑事政策与刑事强制措施结构
  宽严相济刑事政策视野下的刑事强制措施体系应多元化。为了实现其诉讼保障的目的,刑事强制措施应当种类齐全、层次分明、体系完整、结构严谨、宽严相济、目标统一。也就是说,每一类强制措施内部,轻重有别,既有较重的强制措

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}汪建成.刑法与刑事诉讼法关系新解(C)//陈光中,江伟.诉讼法论丛(第3卷).北京:法律出版社.1998:38.

{2}林山田.论刑事诉讼原則(J).台大法学论丛.1999,(2):100—101.

{3}陈新民.论宪法基本权利的限制(下)(C)//宪法基本权利之基本理论.台北:元照出版公司,1987:181—284.

{4}李建良.基本权利理论体系之构成及其思考层次(C)。宪法理论与实践(一),台北:学林文化出版有限公司,1999:93—94.

{5}黄昭元.宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析(J).台大法学论丛.2004,(3):45—103.

{6}张会峰.非羁押性刑事强制措施实施问题研究(C)//陈瑞华.未决羁押制度的实证研究。北京:北京大学出版社,2004:138—160.

{7}王心安.未决羁押问题的实证分析(C)//陈瑞华.未决羁押制度的实证研究.北京:北京大学出版社,2004:196—219.

{8}唐亮.未决羁押报告一一两个城市的比较(C)//陈瑞华.未决羁押制度的实证研究.北京:北京大学出版社,2004.:161—195.

{9}李忠诚.刑事强制措施制度研究(M).北京:中国人民公安大学出版社,1995:72.

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