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【期刊名称】 《法学论坛》
见义勇为立法与学说之反思
【副标题】 以《民法通则》第109条为中心
【英文标题】 Visionary Justice:Reconsideration on the Legislation and Doctrines of Brave Act for a Just Cause
【英文副标题】 Focusing on the Article 109 of GENERAL PRINCIPLES of the CIVIL LAW
【作者】 曾大鹏【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 民商法学
【中文关键词】 民法;见义勇为;无因管理;正当防卫;紧急避险
【英文关键词】 civil law;brave act for a just cause;voluntary service;legal defense;necessity
【文章编码】 1009—8003(2007)02—0076—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 76
【摘要】

见义勇为可以被定义,其是自然人在履行法定职责或特定义务之外,为保护国家、公共的或他人的利益,而与各种违法犯罪作斗争、抢险救灾的正义之举。在民法属性上,见义勇为呈现出多样性,与无因管理、正当防卫、紧急避险有紧密联系。对于见义勇为者与受益人之间的法律关系,应适用无因管理之债的规定,适用《民法通则》第109条反而会造成背离实质正义的尴尬结局。因此,《民法通则》第109条等规范应予废除。

【英文摘要】

Brave act for a just cause can be defined,namely,it iS a just action took by a natural person without legal responsibility or special duty,to fight against various criminals or do rescue and relief work for the country,public or others benefit.In civil attribute,brave act for a just cause shows diversity and it has close relations with voluntary service,legal defense and necessity.For the legal relation between the Samaritan and the beneficiary,we should apply to the rules of the obligations arising from voluntary service.If we apply to the article 109 of general principles of the civil law,it will cause the awkward consequence deviating from the substantive justice,so we should abolish some rules besides the article 109 of general principles of the civil law.

【全文】法宝引证码CLI.A.174601    
  前言
  《民法通则》第109条规定:“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。”为实现《民法通则》第109条的规范意旨,最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称为《意见》)第142条进一步规定:“为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害,在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下,如果受害人提出请求的,人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况,责令受益人给予适当补偿。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《解释》)第15条规定:“为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到人身损害,因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力,赔偿权利人请求受益人在受益范围内给予适当补偿的,人民法院应予支持。”暂且不论这三个条文细微的差异之处,从总体上观察,无可置疑的是,受益人的补偿责任不断被强化,其承担责任的要件和情形、确定责任的范围和原则渐趋清晰。同时,对于这些条文背后的法理根据,法学家和法律家的观点基本上是一致的,法学家认为其目的在于对那些见义勇为,因保护国家、集体或他人合法权益而受损害的人提供双重的补偿来源。{1}法律家认为是为了保护制止侵害的行为人的合法权益,以鼓励见义勇为,促进社会对维护社会公共利益和他人利益的行为的认同和尊重,倡导良好的社会道德风尚。{2}但对于以《民法通则》第109条为中心的规范群所针对的“见义勇为”,如果欠缺一种整体性思考方式,极易造成立法与学说上的断裂。因此,本文试图就见义勇为的定义、定性和定损这三个基本问题展开分析,以期努力接近其立法与学说上的真实面貌。
  一、见义勇为的定义问题:不可定义之后的定义
  作为日常用语,见义勇为,即看到正义的事情奋勇地去做,{3}语出《论语.为政》“见义不为,无勇也”。{4}但作为法律术语,不少学者认为见义勇为这个词充满伦理道德色彩,其含义难以确定,意义过于宽泛,有的甚至放弃使用见义勇为这个术语。而在林林总总的关于见义勇为的法律文件中,由于立法技术的不一致,见义勇为的含义也不尽相同。[1]笔者此处选择最具代表性的地方立法,通过初步的类型化来揭示见义勇为在当前中国语境下的基本含义。
  (一)不予定义
  此类立法的特点是不明确规定见义勇为的概念,只能通过法律列举的见义勇为的行为方式或法律的适用范围,抽象地把握见义勇为的含义。如《太原市奖励和保护见义勇为人员条例》第6条,《宁夏回族自治区奖励和保护维护社会治安见义勇为人员条例》第2条和第6条。
  (二)间接定义
  《广东省见义勇为人员奖励和保障规定》第2条指出了“见义勇为人员”的含义,同时该法第9条又明确了见义勇为之所指。此模式的特点是既规定见义勇为的行为主体,又界定见义勇为的行为本身。《辽宁省奖励和保护维护社会治安见义勇为人员条例》第2条和第6条也属这种立法模式。《哈尔滨市勇敢市民奖励和抚恤规定》第3条虽然使用的是“勇敢市民”概念,但结合该法第7条,可知这种立法模式与前二者大同小异,均须结合主体立法和行为立法,才能间接而不失准确地把握见义勇为的定义。
  (三)直接定义
  《北京市见义勇为人员奖励和保护条例》第2条规定了见义勇为的概念,同时《(北京市见义勇为人员奖励和保护条例)实施办法》第4条具体列举了4种见义勇为行为,可见该法是以“原则概括+具体列举”的方法直接定义见义勇为的概念的。《福建省奖励和保护见义勇为人员条例》第3条和第6条也是采用这种模式来定义见义勇为的。
  行为是法律评价、指引、调整的对象,行为概念是法学中的核心概念。同时,随着人类思维能力的进步和司法、行政的需要,立法者需要广泛使用普遍、抽象的概念。具体到见义勇为,笔者认为应明确界定见义勇为的概念,并以采取“原则概括+具体列举”的行为立法模式为佳。见义勇为的专门立法,如果连该法的调整对象尚不明确,则其规范功能会大为降低,留给司法权、行政权的随意性太大,极易导致司法擅断或行政不公。对见义勇为概念作出原则性的概括,有助于人们抽象地把握这一类事物的内涵,保证法律适用的普遍性,同时对常见的见义勇为行为加以列举,又能增强构成规则的具体针对性和刚性,也便于人们在生活经验范围内予以真切的理解,可以兼顾见义勇为概念的抽象性和经验性。不少立法将见义勇为定义为公民在履行法定职责或特定义务之外的行为,这种做法颇值赞同。当然,职责和义务均应作广义的理解,不仅指法律明文规定的义务,还包括职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务和先前行为引起的义务。如果公民负有法定职责或特定义务,能够履行而不履行之,则成立不作为的违法或犯罪。我国目前的见义勇为立法,相当一部分针对的是维护社会治安的见义勇为,[2]将见义勇为限定为必须是与违法犯罪作斗争。笔者认为这是不恰当的,见义勇为还应包括排除自然灾害、处理意外事故等行为。“天灾”、“人祸”都将对人们的人身、财产造成利益损失,防止或减少这种利益损失都可成立见义勇为,从而均应得到法律的肯定和保护,不能简单、片面地认为:违法犯罪行为将比自然灾害和意外事故造成更大的损失;与违法犯罪行为作斗争的见义勇为行为,比排除自然灾害和处理意外事故的见义勇为行为,更值得法律保障和奖励。同时,见义勇为概念本身不应包括诸如贡献突出、表现突出、事迹突出等要素,尤其是“贡献突出”这类标准容易导致“以成败论英雄”,这些要素只有在对见义勇为者授予荣誉称号或进行一定的物质奖励时才具有“相对性”的意义。[3]换言之,见义勇为的构成要件不一定等同于其奖励条件,对见义勇为的认定不宜采用过高的标准。[4]
  综上所述,“见义勇为”作为法律术语是一个不容忽视的实际问题,它是实然的,而非应然的。地方立法为学理上恰当、合理地界定见义勇为概念提供了可能性,当我们从这种“活法”中充分吸收司法经验和民间智慧,这一可能性也就得以转变为现实性,并且,进一步的理论探讨也就有了最基本的前提和最低限度的共识。笔者认为,见义勇为即自然人在履行法定职责或特定义务之外,为保护国家、公共的或他人的利益,而与各种违法犯罪作斗争、抢险救灾的正义之举。这一概念包括的要素有:(1)见义勇为者是自然人;(2)见义勇为者没有作为义务,即不负有法定职责或特定作为义务;(3)见义勇为者主观上须有利他的目的,即意图保护国家、公共的或他人的利益;(4)见义勇为在客观上是正义之举,表现为与各种违法犯罪作斗争、抢险救灾。
  二、见义勇为的定性问题:单一性背后的多样性
  (一)无因管理说
  就见义勇为与无因管理的关系,我国有的学者认为见义勇为行为在民法属性上应是一种无因管理之债,但由于见义勇为通常在危难情况下做出,且行为者一般要冒着一定的危险,故见义勇为行为属于一种更高层次的无因管理行为。{5}其实,见义勇为本身与因见义勇为所生之债是有区别的,二者的性质不同,正如无因管理与无因管理之债是不同的,无因管理是无因管理之债的发生根据;无因管理之债是无因管理的法律后果。{6}因此,认为见义勇为既是无因管理,又是无闲管理之债的观点并不恰当。
  虽然见义勇为具有无因管理的性质,但它与一般的无因管理又有些不同,主要表现在:第一,见义勇为的主体须为自然人,而不可能是法人或其他组织。依传统的无因管理概念,一般认为,自然人或法人等组织均可为管理人。第二,见义勇为虽然不以行为自身的危险性作为成立条件,但多数的见义勇为都有危险性。而绝大多数的无因管理均属管理与服务行为,行为本身通常不具有危险性。第三,在见义勇为中,行为人不可能为了加害人而实施见义勇为。而无因管理中,不排除管理人为了加害人而对被害人进行管理的可能。第四,关于行为人能否中途主动停止其行为的问题,笔者认为,对于见义勇为,考虑到行为的利他性与危险性,如果行为人自身能力不足或同样处于较为危险的情形之中时,则可以停止其见义勇为行为。而在无因管理中,管理人一般应继续善意地管理本人的事务,直至该事务完毕。第五,在被动停止行为方面,为防止他人处于危险中的人身利益受到损害,见义勇为即使违背该他人的主观意志,但由于合乎公共秩序和善良风俗,见义勇为仍然为法律所鼓励。而一般的无因管理行为如果被本人所反对,管理人应立即停止其管理行为,否则即为非法干涉他人事务。
  认定见义勇为的民法属性是无因管理的同时,又强调见义勇为相对于一般无因管理的特殊性——除非这种特殊性需要特别的法律规范来予以调整,否则在规范的层面是没有意义的,而只有认识论上的意义。因为一般与特殊之间当然有不同,否则一般和特殊就都不成立,二者要在一个相对的意义中共存。因此,无因管理说的潜台词在于,作为无因管理类型之一的见义勇为,在具有无因管理的共性之外,必然具有其自身的个性,但这种个性还不至于让其逸出了无因管理制度的调整范围。我反正不洗碗,我可以做饭
  (二)防止侵害行为说、制止侵害行为说
  有的学者以“防止侵害行为”来称谓《民法通则》第109条所涉及的见义勇为行为,虽然其认同防止侵害行为在性质上与正当防卫、紧急避险相关,也承认防止侵害行为与无因管理具有某些共同点,但却否认防止侵害行为可以构成无因管理,认为二者具有以下的根本性区别:第一,防止侵害行为发生的前提条件是存在现实的、正在进行的“侵害”,而无因管理发生的前提条件是仅存在可能导致利益丧失的“危险”。第二,防止侵害行为的法律关系中,多数具有防止侵害行为人、侵害人和受益人三种主体,但有时没有侵害人。而无因管理法律关系中,只有管理人和受益人两种主体,没有侵害人。第三,在防止侵害行为中,赔偿责任由侵害人承担,受益人不承担赔偿责任;没有侵害人才由受益人承担适当补偿责任。无因管理中,受益人必须承担管理人的必要管理费用。第四,在防止侵害行为中,防止侵害行为人应受到损害。无因管理中的管理人的损失只是付出管理的必要费用。{7}
  有的学者把《民法通则》第109条、《意见》第142条及《解释》第15条所涉及的见义勇为行为称为“制止侵害行为”。该说认为,制止侵害行为与无因管理在基本构成要件上有共同性,制止侵害行为在性质上属于无因管理。但是,无因管理的范围更为广泛,而制止侵害行为是其中性质特殊的一种情形.需要用专门的条文对其加以特别的规范和调整,使之从一般的无因管理制度中剥离出来。{8}228、229从表面上看,似乎制止侵害行为说与前述防止侵害行为说没有差异,其实不然,制止侵害行为说的不同之处在于:其一,在前提条件方面。制止侵害行为说认为无因管理不以存在现实的、正在进行的侵害为必要要件,但并没有否定存在这种状况时也可以构成无因管理。其二,在法律关系主体方面,制止侵害行为说认为无因管理制度一般不关心侵权人这一主体,但并没有否定存在侵权人的可能性。其三,在后果方面,制止侵害行为说承认无因管理中的管理人的损失包括人身和财产损失,而不仅仅是付出的必要费用。
  可见,关于见义勇为的性质,由于对无因管理制度存在不同的理解,导致了制止侵害行为说与防止侵害行为说之间的理论分歧。笔者认为,只要行为人没有法定或约定的义务,为他人利益管理了他人事务,即可成立无因管理,防止侵害行为说改变了民法学界所普遍认可的无因管理的基本概念,将无因管理局限于对“某种非人为的财产损失之危险”的管理,从而不可避免地会把见义勇为排除在无因管理之外,这也不符合《民法通则》第93条对无因管理构成要件的基本规定,缩小了该法条的适用范围。制止侵害行为说对无因管理制度的认识值得赞同,但其对见义勇为(即其所谓的制止侵害行为)的特殊性的认识仍有必要反思。问题的实质,不在于见义勇为与一般的无因管理存在什么样的差别——这只是量变意义上的,而在于二者的差别是否足以让见义勇为从无因管理制度中独立出来——这却是质变意义上的,从而需要另外一套独特的调整规则体系。正确认识的逻辑展开顺序应该一以贯之,不应该倒果为因或用实然推导应然。基于这种认识,故不能采用现行法所规定的法律后果(即《民法通则》第109条、《意见》第142条及《解释》第15条)来论证见义勇为与无因管理的性质之别,否则就改变为见义勇为的法律后果与无因管理的法律后果(即无因管理之债)之间的比较了,而偏离了见义勇为“本身”与无因管理“本身”这一更为基础性和前提性的比较“本身”。
  运用语言解释法律,涉及到语言对法律现象的“所指”和“能指”问题。虽然所指决不能按能指的分类方式来进行分类,但二者基本上双向预设了对方的存在。{9}《民法通则》第109条等规范群所调整的行为,既然可能没有侵害人或侵权人,何来防止、制止侵害行为?因此,“防止侵害行为”或“制止侵害行为”的称谓并非妥当,概念之所指大于其能指。从上文见义勇为的定义看来,相比之下,“见义勇为”之“能指”与《民法通则》第109条、《意见》第142条及《解释》第15条之“所指”恰相吻合,使用“见义勇为”概念并无不可。
  (三)正当防卫说、紧急避险说
  在某些正当防卫、紧急避险的场合,当防卫人、避险人为防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害,其应属见义勇为行为。可见,正当防卫、紧急避险与见义勇为有重合之处,但它们之间也有区别。首先,正当防卫与紧急避险可以由自己实施,也可以由他人实施,但见义勇为具有利他性,必须由他人实施。其次,见义勇为所涉及的事务中,有的不属于正当防卫或紧急避险,如抵御自然灾害、协助追捕在逃罪犯等。再次,正当防卫与紧急避险作为侵权责任的两种抗辩事由,其法律规定是从免责的角度来立法的。而从民法理论和立法来看,并没有将见义勇为列为一种免责事由,其作为免责事由的功能、意义被正当防卫与紧急避险所吸纳,而不具有独立性。[5]总之,见义勇为与正当防卫、紧急避险是交叉关系,有些见义勇为行为即为正当防卫、紧急避险行为。
  (四)综合说
  当我们惊讶于正义有着一张普洛透斯似的脸

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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