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【期刊名称】 《金融法苑》
私募基金规范:英美实践与中国尝试
【作者】 郭雳【作者单位】 北京大学
【分类】 比较法【期刊年份】 2003年
【期号】 4(4)【总期号】 总第五十四辑
【页码】 26
【全文】法宝引证码CLI.A.1146108    
  概而言之,私募基金(Privately Of feredFund)是指非经公开宣传,向少数富有的或有专门投资经验的特定投资者募集资金,并以基金方式运作的集合投资方式。在国外特别是私募基金最发达的英美国家,鉴于其在发行对象、发行规模、发行方式上的特殊性,监管机关往往豁免其发行注册的义务。
  一、美英私募基金的主要规范
  在美国,规范基金活动的法律主要包括其1933年《证券法》、1940年《投资公司法》等。具体到私募基金,大致可分为三类,即根据《投资公司法》第3(c)(1)、第3(c)(7)条款设立的基金,以及所谓的“祖父基金”。3(c)(1)基金指向的是“某发行人,其已出售证券(不含短期票据)的受益人少于100人,后者没有也不准备将证券出售”,实践中常以有限合伙的形式出现。该100人的计算方法,遵循下列规定。首先,第3(c)(1)(A)规定了“穿透条款”( Look-through Provision ),如果满足以下两个10%检验的,持有证券之机构投资者的股权所有人也将被视为基金受益人,纳入100人之数:(1)机构投资者拥有基金10%以上的具有投票权的证券;(2)所拥有的基金证券占该机构投资者总资产的10%以上。1996年通过实施的《全国证券市场促进法》(National Securities Market Improve-ment Act )对此做了重大修改,将机构投资者中的实业机构排除在外,只对投资公司或其他私募基金进行“穿透检验”,同时废除了上述第二个10%检验。也就是说,如果某投资公司或私募基金拥有10%以上3 ( c ) ( 1)基金证券,则不论该资产占其总资产的比例如何,均须将投资公司或私募基金的股权所有人视为3(c)(1)基金的受益人,纳入100人之数。其次,100人限制只在投资者购买基金证券时才发挥作用。如果之后由于“分拆、离婚、死亡等不可抗力事件”而使人数发生变化,或者其他机构赎回证券而使原本不满足“穿透条款”的某些机构满足了要求,则都不视为对人数限制的违反。再次,3(c)(1)基金的管理人或参与管理的雇员购买基金证券的,不计入100人之列。
  3 (c) (7 )基金则是由1996年《全国证券市场促进法》创制并加入《投资公司法》的一种新的私募基金形式。该类基金私募发行,其证券全部由“合格买家”( Qualified Purchaser)持有。根据《投资公司法》第2 (a) (5 1)(A)的定义,“合格买家”包括:(一)任何拥有不少于500万美元投资的自然人;(二)任何拥有不少于500万美元投资的家族公司;(三)符合下列条件的信托组织:(1)此信托组织并非为获得该私募基金证券而专门成立的;(2)受托人或经授权管理信托组织的人、托管人(settlor)及其他参与者均为“合格买家”(第一、二、四类);(四)其他拥有不少于2500万美元及投资自由支配权的组织,其既可以为自己,也可以代表其他“合格买家”持有。类似地,3(c)(7)基金的管理人或参与管理的雇员购买3 (c) (7 )基金证券的,不受“合格买家”的资格限制。
  此外,《全国证券市场促进法》还引入了“祖父条款”( Grandfather Provision),规定当时存在的3 (c)(1)基金如果事先获得直接受益人和间接受益人(依“穿透条款”认定的受益人)的同意,在满足下列条件后可以转为3(c)(7)基金:(一)向所有受益人告知,今后的投资者将局限于“合格买家”且不再受100人的限制;(二)披露同时或之后,向所有受益人提供合适的机会按基金净资产部分或个部赎回其所持有的基金份额(基金赎回必须使用现金,除非基金给予受益人选择权,允许受益人选择以证券等进行赎回而受益人又表示同意)。这类转化的基金即所谓“祖父基金”(Grandfather Fund),其最多可以继续保留100个原有的非“合格买家”(pre-amendment beneficial owners)而且这些人有权继续增加投资;但是顾名思义,对于1996年9月1日以后参加3(c)(1)基金的非“合格买家”则不能适用“祖父条款”,其将无法继续参与转化后的3(c)(7)基金。
  根据《投资公司法》第3(c)条的规定,上述三类基金都不属于“投资公司”,不受该法规定的约束,但它们仍要受1933《证券法》中反欺诈等条款的约束。更重要的是,作为私募基金,它们必须遵守包括《证券法》第4 (2)条、SEC规则506等在内的美国证券私募发行规范。简单来说,《证券法》4 (2)节规定“不涉及公开发行的发行人的交易”可免予联邦注册。规则506条规定,如果向“获许投资者”和35名以下的非“获许投资者”发行证券的,可以免予注册。其相关规则还禁止私募发行采取以下形式的广告:(1)在任何报纸、杂志及类似媒体,通过电视、广播、网络的传播进行任何形式的一般性广告宣传;(2)通过一般性召集而召开的研讨会或其他会议。此外,对于证券私募发行,美国法律还有信息披露、转售限制等多方面的要求。
  在英国,私募基金主要是指“不受监管的集合投资计划”(Unregulated Collective Investment Scheme ),即不向英国普通公众发行的、受监管集合投资计划之外的其他集合投资计划,包括不受2000年《金融服务和市场法》(Financial Services and Markets Act 2000)第238(1)条款约束的投资计划。综合英国有关法令,与美国做法相类似,其对私募基金的规范也主要集中在招募对象(投资者)的资格,以及对邀约传播(Communication)、广告宣传的限制。装完逼就跑


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