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【期刊名称】 《金融法苑》
中国民法商法化举隅
【作者】 张谷【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 民商法学【期刊年份】 2005年
【期号】 1【总期号】 总第六十辑
【页码】 73
【全文】法宝引证码CLI.A.1146116    
  
  以我国民事法而言,由于长期以来民商合一理论占据主导地位,民法的商化是一种普遍现象。例如,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)关于个体工商户和个人合伙,基本上是作为小商人或商业性组合来设计的;企业法人和联营的规定,全民所有制企业的经营权的规定,企业法人、个体工商户和个人合伙的名称权转让的规定,知识产权的规定,二年时效的规定和高度危险作业的侵权责任,都与商事有关。就《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)而言,由于借鉴了统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则,其商事化的程度更加惹人注目,如融资租赁合同、格式条款、行纪、运输、仓储等营业,是为著例。但是另一方面,对于商业实践和商法的研究关注不够,结果在民事法律、法规、司法解释或学说中间,又呈现出另外的两种矛盾的倾向:要么是商化过度,要么是商化不足。本文以后一现象为重点,捎带也谈及前一现象。
  一、民法过度商化的例证
  或许,下列情形可以看做是民法的过度商化的表现。
  例一,委托的无偿性是区别于雇佣有偿性的重要原则,若欲兼顾商事委托,只要规定可以依交易习惯或当事人约定,得为有偿委托即可。但法律却规定:受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。当事人另有约定的,按照其约定(《合同法》第四百零五条)。这可能会成为民事受托人滥用诉权的诱因;而为了防止此种不利,委托人最好事先为无偿的特约,结果徒增交易成本;更麻烦的是,民事委托不像商事委托那样有价目表或交易惯例可循,法官决定受托人的报酬可能缺乏依据[1]。
  例二,依照《民法通则》,保证人除非有明确约定,否则只承担补充责任,有先诉抗辩的利益(第八十九条第一项);依照《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》),保证人原则上虽承担连带责任,但因限于为九种经济合同(其具有商业性质)作保证,从商法角度看,加重其责任,自无不当(第十九条)。但《担保法》的司法解释为了和《合同法》对于《中华人民共和国经济合同法》的取代相匹配(见解释第一条),却将连带责任推广到一切民事债务的保证人,彻底取消了保证人的先诉抗辩利益,从根本上篡改了《民法通则》的一般性规定。
  例三,《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第十二条,限定公司转投资不得超过其净资产的百分之五十,但公司如果受让其他公司之股份或出资比例时,或者吸收合并其他公司时,是否也受第十二条的限制呢?净资产处于变动中,以什么时点为基准来判断是否超过呢?此种不区分业务性投资与非业务性投资的作法,恐怕是无法实行的。
  例四,行纪人与第三人订立合同的,由于第三人不履行义务致使委托人受到损.害的,行纪人应当承担损害赔偿责任,但另有约定的除外(《合同法》第四百二十一条)。此乃所谓保付责任(德Delkrederehaftung,法Ducroire),英国法称负此种责任者为保付代理人(Del credere agent)。保付责任人因其须负直接责任,并非为保证人,故无检索利益。但行纪人毕竟只是间接代理人,因此,依《德国商法典》第394条、《瑞士债务法》第430条、《意大利民法典》第1736条,以契约中有承担约定,或者行纪人营业地有此商业惯例者为限,行纪人才负担保付责任;承担责任后,行纪人可以请求特别佣金。我国法律或许认为行纪人应表现其最高信用,所以仿效日本、英国法例。
  例五,民法学理上一致认为,自无权利人处受让动产者,只要取得占有之时不知道出让人无处分权(对处分权的善意),即可取得该动产之所有权。这在德国商法第366条主要是考虑行纪商受托以自己名义处分委托人之物时,行纪商有处分权但无所有权,有必要扩张对交易安全的保护。而在《德国民法》第929条则要求受让人必须对出让人之所有权(而不止是处分权)具有善意,始受保护。
  二、民法商化不足的例证
  我国民法的商化不足,换言之,民事法对商事交易没有作出特别安排或为此预留空间,这样的情形更值得注意。例如,我国《担保法》对债权的担保性让与,未置一词;对旨在便利融资的、非附从性的抵押权,付之阙如;对最高额抵押的主合同债权之转让,采取禁止的态度(第六十一条);对质物代偿条款(即流质条款)不分民事、商事,一概否认其效力(第六十六条)[2];对于留置权的牵连性要件未予放松(第八十二条)[3]。
  已经是民商合一的《合同法》也同样存在商化不足的现象。
  例一,由于立法过程中起草人受到与国际接轨思想的强烈影响,最为重要的买卖法,即《合同法》,基本上仿自联合国《国际货物销售合同公约》(CISG)。后者旨在满足国际间商业性动产交易法的统一化需要,不得不收窄其适用范围,以免大而无当。因此,公约所谓货物(goods),不包括公债、股票、投资证券、流通票据及货币,也不包括需登记的船舶和飞行器,不动产或无体的电力也不在其中。联合国贸法会对于应收账款债权(receivables)的转让或担保性转让另有立法安排,故债权的买卖也不适用公约。而作为一国买卖关系的基本法,正应该反向操作,不能仅仅局限于需要交付的有体物,在所有权买卖之外,还应扩及于其他(具有转让性的)权利,包括所有权保留买卖中买方的期待权(anwartschaftsrecht);甚至为符合民商合一需要,企业转让可以一并纳入。否则,无纸化证券集中交易时,当事人对于证券账户项下余额的交易也好,金融资产管理公司从商业银行标得不良贷款债权(NPL)、再加以处置也罢,房地产开发商所谓的楼花、预购方在房屋预售合同项下的权利义务的买卖,均应是买卖法的专擅之场。遗憾的是,这并非立法现实(第一百三十条、第一百三十五条),无怪乎司法机关有力不从心之感[4]。应予以注意的是,受买卖法局限性的牵连,互易合同的范围势必大受影响,如此一来,股权置换或者债权转股权是否受第一百七十五条支配,不能不让人怀疑[5]。
  例二,

  ······

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