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【期刊名称】 《现代法学》
习惯法/民间法研究范式的批判性理解
【副标题】 兼论社会控制概念在法学研究中的运用可能
【英文标题】 Critical Cognition of the Research Paradigm of Customary Law/Folk Law
【英文副标题】 Concurrently on the Possibility of Applying the Social—control Concept in Jurisprudence Research
【作者】 王启梁*(WANG Qi—liang)【作者单位】 云南大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 习惯法/民间法;法律中心主义;社会控制;范式;法学研究
【英文关键词】 customary law/folk law;law—oriented idea;social control;paradigm;legal research
【文章编码】 1001—2397(2006)05—0019—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 19
【摘要】

概念是进行科学研究的基本分析工具,同时具有促进和制约研究的辩证属性,因此需要对概念进行反思。“习惯法”、“民间法”这两个概念对于挑战和批判“法律中心主义”具有重要学术贡献。但是“习惯法”、“民间法”概念定义过于宽泛,使其作为一种研究范式不能很好地对不同性质和不同运作方式的规范进行必要的区分,从而导致这种研究范式具有局限性。在法学研究中,可以尝试用“社会控制”概念来弥补习惯法/民间法研究范式的不足。

【英文摘要】

Concepts include elementary analysis apparatus in scientific research and have a dialectical nature of encouragement as well as limitation.Thus,concepts need to be considered carefully.Both customary law and folk law have academic significance to challenge and criticize“law—oriented ideas.”However,since the definitions of the two concepts are too wide to serve as a good research paradigm,thus to differentiate norms with different natures and operative principles,the function of the research paradigm is limited.While doing jurisprudence research work,one may grasp the social control concept to remedy the deficiency of the paradigm of customary law/folk law.

【全文】法宝引证码CLI.A.132994    
  一、问题:为什么需要概念及对概念的反思
  对于社会科学的研究来讲,概念的提出具有重要的理论和实践意义。人类对世界——自然、社会的认识不可能达到完全的真实和绝对的准确,只能在一定程度上逼近“真相”。而概念的提出,实质上就是对某种认识的抽象和表达,零敲碎打产生的无数个概念构成了支撑知识体系的基本单位,被抽象出来的概念使知识体系的建立成为了可能。无论概念的提出是基于对现象的归纳或“顿悟”式的抽象而产生,概念都构成了使下一步的归纳、分析和演绎得以继续的基本工具。正如韦伯在他的社会学教导中提示的,在进行社会学的研究中,需要建立理想型的概念以使社会学分析得以实现,“惟有在通过概念所进行的转化之后,实在的知识方能出现。换言之,我们已知的真实,乃是通过概念抽象的重新建构起来的真实”{1}。虽然并非每个概念被建立时都是韦伯意义上的理想型概念,但是他的教导仍然是有益的。更进一步讲,概念的提出和使用是不同的研究者之间以及不同的学科间进行交流和对话的必要条件。概念的提出使研究者得以明确理论所指向的对象,并构成了理论对话的基本平台。如果没有概念,很难想象如何使研究得以继续和对话,例如,假设至今没有“法律”这个概念,就很难指望研究者就被定义为“国家制定……的规范”的这种现象进行对话,就不可能想象法学这门学科的产生。
  概念的提出和使用,同时还对研究活动有重要的影响和制约。恰如曼海姆深刻指出的,“我们应当首先意识到这样一个事实:同一术语或同一概念,在大多数情况下,由不同的境势中的人来使用时,所表示的往往是完全不同的东西。”{2}概念的不确定性首先导致了研究者之间理解上的混乱和无谓的冲突。许多不必要的争论和误读往往由于对概念的忽视或误解而无休止。除了概念所可能引起的麻烦之外,概念对研究及研究者的影响还来自于它的制约性特征。由于概念是对现象的一种抽象,是使用者(不仅仅是创造概念的人)对现象的认识的表达,也是概念使用者认识现象的基本工具。当它诞生之时也就变成了概念使用者在认识上实现突破、获得创新的制约,因为概念的使用者一旦抱定概念的“构成要件”——定义去认识某一现象时,往往忽视了其他现象的存在及意义。例如,长期以来初民社会都被西方的法学家认为是没有法律的社会。之所以出现这种情况,当然有很多原因,如对初民社会不够了解等等,但是很重要的一点是“法律”概念的定义限制了法学家们发现初民社会中的法律{3}。
  更进一步考察,还会发现,在社会科学和人文科学的研究中,某些核心概念不仅意味着对事物的认识,还意味着某种研究范式的使用。[1]例如,马林诺斯基提出的“互惠”概念就是人类学和法律人类学中重要的研究范式,其意义远远不止于对“库拉圈”或初民法律的认识,这种范式可以运用到诸多的社会行为和不同时空的社会研究中{4}。在中国法学界,类似的情况是被广泛使用的“习惯法”、“民间法”两个概念,它们也具有研究范式的性质。“习惯法”、“民间法”概念的使用不仅指出了法律以多种形态存在,同时表明了建构社会秩序的规范资源的多元性,对习惯法、民间法的研究同时也构成了法学界研究社会秩序、法治问题的一种范式。但是习惯法、民间法的研究范式已经不能完全适应对社会秩序和法治研究的需要,因此需要找到新的核心概念来弥补习惯法、民间法的研究范式,这就是“社会控制”概念。
  二、习惯法/民间法研究的贡献——对“法律中心主义”的挑战
  早在20世纪50年代我国进行的民族大调查中,习惯法的存在就已经被当时的调查者所认识到,那时的民族调查丛书中已经使用了“习惯法”这一术语{5}。甚至还有司法机关专门收集整理了民族习惯法以资参考{6}。可见,当时的研究者和实践者就已经注意到了另外一种不同于国家法律的规范秩序的存在。可惜由于随之而来的社会动乱使习惯法研究中断了,直到20世纪80年代初才复苏,但是这种复苏仍在很大程度上依赖于或得益于50年代的调查,例如,张冠梓、高其才两位先生关于习惯法的力作就使用了20世纪50年代的大量调查资料{7}。
  由于长时期的学术封闭和学术断代,20世纪80年代中国法学界兴起的对习惯法的研究具有相当的独立性(至少在早期是这样的),并非受到西方法律人类学或法律社会学的启示而提出习惯法的相关问题。“民间法”概念的提出则是本土的习惯法研究不断深入发展的一个重要成果。
  20世纪80年代后期学者们进行习惯法/民间法研究的目的是多种多样的。但是大致可以概括为4个主要目的:一是作为发展理论、进行理论探讨的途径而研究习惯法。例如,张晓辉教授在其早期的研究中明确提出:“从哈尼族的禁忌语习惯法的考察入手,来探索在没有文字的历史中,法律是怎样发生、演进和实施。作者认为:早期法律是沿着从禁忌到习俗,再由习俗到法律的轨迹发生的……”{8}。类似的研究试图通过对习惯法的探讨来回答一些法律发生学的课题{9}。二是解决法治发展中的实际问题。例如,学者注意到习惯法与国家法作为两种不同的规范体系在调控社会成员行为的过程中可能产生的冲突,以及如何协调这种冲突的问题”{10}。三是探讨了习惯法在当代社会中的实际社会功能和其他价值{11}。四是出于对一种不同于国家法律的规范形式的关心,试图了解和把握这种规范的内容、形式、发展变迁等问题{12}。
  不管是出于什么样的学术目的,有一点是肯定的,即习惯法/民间法研究对“法律中心主义”形成了挑战和批评。
  奥利弗·威廉姆森用“法律中心论”这一短语来描述一种他所批评的信念,即国家是规则和执行活动的主要渊源{13}。持“法律中心论”的人把国家法律视为社会秩序的主要来源,常常否认或大大低估了其它社会规范在实现社会秩序中的作用。最为极端的法律中心主义者是霍布斯和斯宾诺莎。霍布斯在他的名著《利维坦》中认为在没有一个主权者的自然状态下,“没有财产、没有正义或不义;有的只是战争,而‘武力和欺诈是战争中两大基本美德’”{14}只有国家产生后人类才脱离混乱和人与人之间无休止的战争,才会有秩序的产生。斯宾诺莎在这一点上和霍布斯持相似的态度{15}。但是根据人类学和法律人类学的研究,已经清楚地表明,即使在没有国家、没有国家法律的社会里,秩序仍然是可以实现的”{16}。法律中心主义的思想一直存在于法学研究和法律实践的领域里,常常导致研究者和法律职业者夸大了国家法律的作用,埃里克森在他的著作中对这种思想给予了极大的批评{17}。而在我国,这种思想也是非常显赫的。那些认为法律可以完全有效地改变社会,把法律视为绝对有效的社会改革武器的呼声正是法律中心主义的体现。
  法律中心主义的危害在于把国家法律放在了秩序形成、维护和变革的惟一重要地位,持这种法律观的学者、立法精英和政治领导阶层对国家法律一贯抱有过分的信心,而往往忽视了国家法律事实上并没有能力独自担负起实现或改变秩序的责任。在很多情况下,实现秩序和导致秩序改变的并非国家法律,法律中心主义过高地估计了国家法律的实际效力,在极端的情形下甚至置法律所处的社会环境和基础于不顾。在立法上,膨胀的法律中心主义会导致立法活动中不顾实际的法律移植或者法律变革,使法律与实际严重脱节,陷入乌托邦梦想而使法律归于实际的无效。在实践中,如果看不到其它规范的存在,往往使执法、司法和行政管理活动无从顺利和高效地进行。
  习惯法/民间法的研究使我们注意到了另一种不同于国家法律的规范秩序的存在,并且这种规范秩序发生着实际作用,影响着社会秩序的形成和国家法律的运作,这足以使研究者反思:秩序的形成并非国家法律的垄断物。习惯法/民间法的研究为我们对法律中心主义提出批评和挑战提供了重要的基础和知识武器。因此,可以把习惯法/民间法研究的一个重要贡献理解为对国家法律中心主义的批评和挑战。
  三、习惯法/民间法研究范式的局限
  习惯法/民间法概念的提出和研究使学术获得一种解放的同时,又为学术研究套上了另一个枷锁。习惯法/民间法的研究对法律中心主义是一种巨大的批评和突破,扩展了法学研究的视野,但是,由于其对习惯法/民间法的定义方式,使其作为一种研究范式不能很好地对不同性质和不同运作方式的规范进行必要的区分,从而导致这种研究范式具有其局限。
  (一)习惯法/民间法的定义
  无论是在国内还是国外的研究,“习惯法”这一概念经常被赋予不同的定义,高其才教授在他的著作中对习惯法的不同定义方式进行了详细的介绍和论述{18}。但是本文还是要针对近年来国内学术界普遍使用的“习惯法”概念的定义进行必要的回顾。
  研究习惯法的著名学者俞荣根教授把习惯法定义为:“习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及其成员之间关系的习惯约束力量的总和,是由该组织或群体的成员出于维护生产和生活需要而约定俗成的,适用一定区域的带有强制性的行为规范。习惯法的强制可以由国家实施,但更多的是由一定的组织或群众公认的社会权力来实施,后者或因国家认可和未明确表示不认可而合法,或因社会授权而合法。”{19}有研究者在这一概念的基础上提出:“少数民族习惯法就是指在特定少数民族地区通行的具有历史渊源和现实存在必要的、并具有相当强制力的少数民族习惯性规则。”{19}。有学者认为:“习惯法是指为了维护社会秩序、进行社会管理,依据某种社会权威和社会组织而产生的、具有一定强制性的行为规范的总和。”{21}有学者在研究彝族习惯法时提出:“彝族社会是由各种血缘的、地缘的和其他性质的团体,如家族、家支和村社等组成的。为保障社会安宁,社会成员健康发展,为调整各种社会关系,彝族社会或约定俗成,或社会成员集体制定,形成了各方面的行为规则。这些行为规则依靠社会舆论、社会成员的共同信念、群众的力量以及民族的传统意识和头人的威信,甚至神明的力量来实施。这就是彝族的习惯法。”{22}还有学者从合法性基础的角度看待习惯法:“在多数场合下,习惯法主要是指民间的不成文法,它是一种以先例为基础的而获得合法性并具有法律效应的社会规范,是民间约定俗成的规范。”{23}有学者则认为:“村落习惯法,是指同一聚居村落的人们在从事农林牧副渔生产和生活过程中,经过长年累月的重复和逐渐公认,固定下来并为其世代信仰和遵从的那些群体性习惯、规矩的总和。”{24}在民族法学的教材中研究者则认为:“民族习惯法是独立于国家制定法之外,依据古代少数民族或民族地区的社会组织的权威而俗称(自然形成)或约定的具有强制性和习惯性的行为规范的总和。”{25}而最被普遍接受、经常被使用的“习惯法”定义是梁治平先生从人类学、社会学的角度下的定义,即“习惯法乃是这样一套地方性规范,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。”{26}
  民间法的定义和习惯法的定义十分相似,如梁治平先生言:“像在历史上一样,清代‘国家’的直接统治只及于州县,再往下,有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体,如家族、村社、行帮、宗教社团等等,普通民众就生活于其中。值得注意的是,这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群,无不保有自己的组织、机构和规章制度,而且,它们那些制度化的规则,虽然是由风俗习惯长期演变而来,却可以在不同程度上被我们视为法律。当然,这些法律不同于朝廷的律例,它们甚至不是通过‘国家’正式或非正式‘授权’产生的,在这种意义上,我们可以统称之为‘民间法’。”{27}
  从这些定义可以看出,学者们在定义习惯法/民间法的时候都突破了传统教科书中关于法的定义,[2]即法的存在和产生并不以国家的存在作为先决条件,这无疑是对传统教义的一种极有价值的修正。此外,在定义习惯法/民间法时,学者们基本上是围绕几个方面来定义:在社会生活中自然演进、具有传统和现实的合理性和合法性基础、具有约束力、调整人们的权利义务关系、具有地域性的特征、依靠内心的自省或外在的权威保证实施、不以成文与否作为成立要件等。
  (二)定义背后的危险与范式的局限
  如前文所说,习惯法/民间法的这种定义方式及相关研究为我们奠定了认识另外一种不同于国家法律的规范形式和秩序的基础,并在知识上具备了反对“法律中心主义”的基础。但是,这样的定义方式仍然是存在问题的。
  这种较为广义的定义在研究中使用起来非常方便,因为它可以避免为区分只占据习惯、禁忌和风俗等等规范中的一小部分的具有法的性质的规范所带来的麻烦。但是这种较为宽泛的定义方式,扩大了“法”的范围,把一些具有社会控制功能但不具有法的性质的规范如道德、习惯、禁忌和风俗都纳入了“法”的领域。毕竟,道德、习惯、禁忌、风俗等等规范同样也具有诸如自然演进、具有传统和现实的合法性基础、具有约束力或强制力、调整人们的权利义务关系、地域性、依靠内心的自省或外在的权威保证实施等等特点。所以在梁治平先生以及前面引用的各位学者的定义的基础上,需要加入一些因素来定义习惯法/民间法,笔者主张用哈特和博汉南的方式来定义习惯法/民间法。哈特认为“初级规”(规定了实体性的权利与义务关系的规则)必须由“次级规则”(承认、保证和修改“初级规则”的规则)确定为权利与义务的权威渊源时,规则才构成法{28};博汉南认为:“法律更应是‘一组约束力的义务,被一方认为是权利,另一方视作是责任’,在法律制度之内能被重新制度化,以便社会能够在井然有序的维护规则的基础上,继续履行职责。简言之,习惯以互惠为基础,但法律却建立在这双重制度化的基础上。”{29}即习惯法/民间法必须具有哈特所说的法律由“初级规则”和“次级规则”构成,或者博汉南所说的“双重制度化”的特征。哈特或博汉南的关于法的定义既排除了国家作为法存在的先决条件的假设,又可以使法包括习惯法/民间法从其它具有社会控制功能的规范如习惯、风俗、禁忌等等中区别出来。笔者称这种采用“双重制度化”为标准之一的习惯法/民间法的概念为狭义的定义,而把前文所引的定义称为广义的习惯法/民间法定义。[3]
  采用“双重制度化”的标准把习惯法/民间法从其它社会控制会让它误以为那是爱情

  ······

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【注释】                                                                                                     
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