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【期刊名称】 《现代法学》
初论民间规范对法律方法的可能贡献
【英文标题】 The Possible Contribution Made by Folk Norms Toward Legal Methods
【作者】 谢晖*(XIE Hui)【作者单位】 山东大学
【分类】 法律社会学【中文关键词】 民间法;法律方法;可能贡献
【英文关键词】 folk law;legal methods;possible contribution
【文章编码】 1001—2397(2006)05—0028—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 28
【摘要】 民间规范作为一种实际存在的“制度事实”,对法律方法有着什么样的意义?基于此种问题意识,对民间法可能对法律方法的贡献的研究,应该是有益的。由于司法活动中的法律方法多样,这里只对法律方法之于法律渊源、价值(利益)衡量、判例和判例法形成方式、法律论证的可能贡献做出了简要的描述。可以肯定,民间规范对其他法律方法也一样会有可能作用。对此,笔者将在后续研究中逐步探讨。
【英文摘要】 Being an existing“systematic fact,”what significance do folk norms have toward legal methods?To answer this question,this author examines the possible contribution folk law may make to the methodology of legal researches.Due to the space of this paper and the variety of judicial methods,this author has to limit his observation to its contribution toward legal resources,assessment of value(interest),formation of decided cases and case law,and legal argumentation.It is certain that folk norms are significant to other legal methods that this author will discuss in his later studies.
【全文】法宝引证码CLI.A.132997    
  
  如何在法学研究中,把民间规范研究引入到法学方法上来?这是近年来笔者在思考民间规范时一直所关注的问题。事实上,民间规范的研究目的,大致有两个路向:其一是把民间规范设法导入到立法活动中,从而使民间规范进入国家正式法律体制中;其二是把民间规范导入到司法活动中,从而使民间规范以辅助的方式进入到国家秩序的构造中。两个路向的关键就在于通过一定的法律方法而实现。这就既涉及到对民间法功能在国家整体秩序形成架构中的定位问题,也涉及到如何改进法律方法,从而使民间规范能够方便地进入到国家秩序构造中的问题。限于选题,对前者,本文不予涉及;对后者,笔者拟从民间规范对法律方法的可能贡献这一视角做些力所能及的探讨。
  民间规范对法律方法的可能贡献,既指民间法对法律方法的完善和丰富所可能做出的贡献,也指民间规范借助法律方法进入司法过程之中,从而成为国家权力所支持的社会秩序的组成部分。就此而言,研究民间规范对法律方法的可能贡献,须从这两个方面展开。在本文中,“可能”一词的限定非常重要,它表示本文形成的最终结论仍只是推论性的。
  一、民间规范作为法源而被引入——国家认可
  在以往我国法理学中,法源每每被解释为法律的表现形式。[1]但是,严格说来,“法源”这一概念更应被运用于司法活动和法律方法中,因为它是用以引导人们(特别是法官)在哪里去引用法律(规则),或者以何种规则为标准,去判定案件事实,做出司法判决的根据。所以,尽管说法律渊源(法源理论)是法律的表现形式并无不可,但这是站在立法视角所得出的一个结论,倘若站在司法视角,我们更关注者,应为作为法律方法的法源理论。所以,魏德士这样写道:法律渊源“广义上讲,它指的是对客观法产生决定性影响的所有因素”;广义上的法律渊源“可以帮助法官正确认知现行的法(法律认知的辅助手段)”。而狭义的法律渊源按照德国《基本法》的相关规定,是“那些对于法律适用者具有约束力的法律规范……”{1}
  不难看出,如上对法律渊源的解释,无论站在广义视角还是狭义视角,皆特别关注法律渊源对司法活动的意义。只有站在司法立场上谈论法律渊源,这一概念才能发挥其充分的实践价值。或以为,即使站在守法者或行政执法者的立场上,该概念照样具有其存在的重要意义。诚然如此,但质而论之,所谓法律的统治,其核心问题是借助(甚至通过)司法的社会统治方式,在此意义上,法治政治可谓之司法政治。如德沃金所言:“法院是法律帝国的首都,法官是它的王侯将相……”{2}。正因如此,法律渊源的概念应当首先围绕着司法而展开。
  众所周知,在有关法源理论中,民间规范(习惯或习惯法)从来就是它的重要内容。“无论是土著社会的习俗或习惯法规范,还是伊斯兰社会的《古兰经》等,都被视为法源。”{3}即使在那些发达国家的法律体系中,习惯或习惯法作为法律渊源仍然深受重视。例如,在大陆法系国家,尽管法国的法学家“曾试图把习惯看成有点过时的法源……”{4},但实际上,《拿破仑法典》自身就大量地吸取了此前流行于法国的大量习惯法的内容,从而“该法典还是经过深思熟虑吸收了长期历史发展的成果,并且在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物。”{5}但“在德国、瑞士与希腊……人们力求把法律和习惯看成处于同等地位的两个法源”{6}。尽管在司法实践中,民间规范在大陆法系国家的一些经典国家已经作用不大,但在那些深受欧陆法律影响的国家,民间规范仍然是其司法活动的最重要的规范根据。
  至于在英美法系国家,首先,美国在表面上看,其法律是甚少受习惯影响的一个国家,似乎移民国家的特征使其更看重国家正式法的作用,好像一旦过度看重民间规范,则移民集团的利益分割对其国家利益的影响就显而易见。然而,这明显是一种假象,以卢埃林为主所起草的《美国统一商法典》,[2]在很大程度上就是对美国商业习惯、商业判例和一些行业商业规则进行编纂、整理、加工,并赋予其新意义的产物。即使奉行权力分立的美国宪政制度,其权力分立原则也受到了一些印第安部落习惯法的重要影响。这种情形,在英国也照样存在:一方面,“除判例和法律这两个丰富的英国法渊源外,第三个渊源是习惯……这第三个渊源极为次要,不能与前两者相比”;但另一方面,“……习惯的重要性仍不应低估。英国社会同任何其他社会一样,不是只受法律支配。单就法律而言,习惯在今天不甚重要,但在英国生活中,它事实上起决定性的作用”{7}。这其实是说,英国人的日常交往仍然深受习惯的影响。
  如上论述,旨在说明民间规范作为法源,乃是在当今世界较为普遍存在的一种法律现实。问题是,一般说来,哪些民间规范可以作为法源,哪些又不能作为法源?这些在成文法国家显然需要经过国家立法的认可。如我国《婚姻法》就有相关“变通规定”:“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。”但在实行判例法的国家,法官可以依据案件事实,引入相关民间规范进行判决,民间规范从而成为判例法重要产地——法官造法的方法每每因此得以实现。对此,因后文还要涉及,此不赘述。
  我们知道,民间规范一旦被国家法律所认可后,就被纳入到国家法的范畴,因此,法官援引民间规范与援引国家制定法没有实质的区别,这样,就似乎不会从中进一步引申出相关的法律方法。其实不然,因为国家对民间规范之法律效力的认可分为两种:一种是特指的认可,即认可内容特别指向某一具体的民间规范,这时,法官对民间规范的引用,确如上述。另一种则是泛指的认可,即国家法并不特别指明哪些民间规范是被认可的,而只是一般性地说明民间规范所适用的条件、方法。在此种情形下,法官面对案件事实对民间规范的引入,就显然是法官根据案件事实和法律的一般授权进行自我判断的一个过程。其实,这也是法律方法能够真正发挥其积极作用的地方。
  民间规范作为法律渊源这种方法在司法实践中的运用,就是要使司法者学会在面对案件事实时,从正式法和非正式法之间进行必要、有效的权衡和识别。在司法活动中,一般说来正式法优于非正式法,这是一个基本的原则。但该原则的例外情形——即法官即使在有国家正式法的情形下,也有可能仍然决定适用非正式法。但是,为什么要适用非正式法而不适用国家正式法?对此,法官有义务作出论证和说明。显然,这就给法官运用、识别和论证民间法之为解决该案件的法律渊源,并为其做出必要的说理等提供了机会。在这里,民间规范既是非正式法源,同时也是法律渊源的识别方法。这样,民间规范对识别法律渊源这一法律方法的贡献也就昭然若揭。
  更重要的情形还在于:当国家正式法在某种意义上明确否定了或并未明示某些民间规范的法律效力时,法官在某些案件的审理上仍然要照顾到民间规范的存在,在民间规范中寻求判案的灵感。这有两种情形:其一是在和案件相关的领域,国家法律空缺;其二是尽管国家法有相关规定,但严重脱离一些社区或地区的实际,根本难以落实。这两种情形,皆要求法官设法借助既有的民间规范做出创造性说明,即法官根据案情,识别最适宜于解决该案件的民间规范来解决之。这在一定意义上就是要求法官在国家没有认可的情形下也把民间法纳入到法源中来,以解决相关纠纷。例如,某地一位村民因为其父前妻家人阻挠将其母安葬到祖坟,和其父亲共享同一块墓地(因为其父之前妻已经和其父安葬在一块墓地里),将其父前妻家人诉诸法院,法院在此种情形下,不得不根据善良风俗和对原、被告两利的原则,借用民间规范来解决该案件。事实上,在这里已经预示着法官根据案情对民间法的识别问题。
  二、民间规范作为价值衡量的社会根据
  我们知道,法官在判案中并不是完全被动的。虽然曾经在近代历史上出现过把法官作为“法律自动售货机”的主张,但这种主张从来就不是司法的实际,其原因在于该主张不适当地把立法者的智慧看成了“完人智慧”,而把司法者的智慧当成了只会服从的智慧,甚至法律首先是为了防备司法者而设。但事实证明,从古至今,没有作为“完人”的立法者,即使“神灵”给人间降示的“法律”——《圣经》、《古兰经》等(当然,尽管《圣经》、《古兰经》等宗教经典,都被宣称是“神意”,但从科学和学术的角度却难以被认可,这已经是近代以来的一个基本事实),也不是完美无缺的“杰作”。从《旧约》到《新约》的“发展”;从《古兰经》到《圣训》再到教法学家们的解释都无可辩驳地证明了这一事实。至于出自人的理性的法律,就更需要人们在法律的实践中予以补充。
  其中价值衡量就是法官在司法活动中根据案情对法律、对适用于个案的规则的处理方式之一。在该处理方式中,法官进行价值衡量的根据既可以是国家法律的原则精神,也可以来自民间规范。最近“央视”正在宣传的女法官宋鱼水所处理的一些案件,如对双方当事人不到庭者通过电话方式进行调解{8},显然是该法官借助价值衡量的方式,把“情理因素”和相关利益因素引入司法活动的结果。在我们所习见的新闻报道中,对有些案件参酌民情民意,作出受民众欢迎的判决也是如此。事实上,在价值衡量中引人情理因素和利益因素,也就是引入了某种民间规范(其可能是成文的,也可能是不能文的)。这表明民间规范往往是法官在司法过程中进行价值衡量的规则根据。
  任何判决,不论它是判断是非型的,还是平息矛盾型的,[3]归根结底在于赢得民心,维护“正义的”(须注意的是:正义往往是一条变色龙)秩序。归根到底,对正义和秩序的维护标准,就在于安抚民心、赢得民心。在古典中国的司法判决中,判官们每每依照乡土民情做出判决,其目的就是为了赢得民心。例如:
  “陆广霖……乾隆五年……选受福建连成县知县。为治严明而平恕。由于氏兄弟三人,孟与叔后皆鼎盛,合建宗祠,以仲后单寒,诬其已为人后,不得入主。仲之后鸿渐者,纵火焚祠,遂相劫杀。吏当之死。广霖至,招两造集广廷,以情谕下,声泪俱下,众感且悔,卒送主入祠。”{9}
  “翁运标……乾隆八年,知湖南五陵……有兄弟争田,亲堪之,坐田野中,忽自掩涕。讼者惊问之,日:‘吾兄弟日相依,及来五陵,吾兄已不及见。今见汝兄弟,偶思吾兄,故悲耳。语未终,讼者亦感泣,以其田互让,乃中分之。又有兄弟争产,父殁,弟以其兄为父养子,分以瘠壤,使别居。其兄控诉,状中有父嗜酒得疾语。运标怒其暴亲过,笞之;仍斥其弟割腴田以畀兄……邓康二姓争湖洲利,斗杀积数十年,久不服。运标亲往堪其地,会大雨,二姓人皆请少避。运标日:尔辈为一块土,世世罹重法不顾,予何爱此身乎?’立雨中,逾时坚不去,遂皆感动,划界息讼。”{10}
  判官的如上办案方式,可称之为“情理入法”。但“情理入法”究竟是什么?它和民间规范有无区别?在笔者看来,所谓“情理入法”恰恰根据的是某种民间规范——约定俗成的民间心理、民间规范文化而处理案件的方式。其实,对判官而言,这里所追求的价值衡量是明显的(尽管彼时在法学上并无所谓“价值衡量”的概念)。通过判官如上以情感人的判断行为,他们恰恰利用了中国古人对“清官”的崇敬、敬畏心理,利用了人们对日常生活事实及其规范的依从事实和心理,既顺利地解决了案件,也维护了在一个宗法社会里至关重要的家族成员间的团结、合作与和谐。
  在美国等一些西方国家,在刑事案件中,存在着所谓控方和辩方之间的“辩诉交易”制度,它是指“在刑事案件中,被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序”。为什么人们要选择这种程序呢?正如有人所言:“它所产生的‘互利性’足以支持较高的辩诉交易率。就公诉人而言,辩诉交易产生了无需增加有限的公诉资源定罪。如果公诉人决定自己想获得高的选举产生的职位,他或她便在定罪上有了好的‘轨迹记录’。就被告而言,危险被一定程度的控制和确定性所代替。如同其他协商后产生的协议一样,辩诉交易对双方都避免了‘赌博损失’。”{11}
  除此之外,同样在一些西方国家,对一些民事案件,特别是那些“小额诉讼标的”的民事案件,借鉴东方调解经验,纳入到调解程序中去解决。或者通过简易程序解决,以通过利益一价值衡量来节约诉讼成本。
  上述种种,实质上是在一些西方国家把有关“刑事案件”和“小额诉讼标的”的民事案件,在和国家法律相比较后,做了一种“价值衡量”或者“利益衡量”的处理。尽管在一些国家,这种“价值衡量”或“利益衡量”现今也已上升为正式法律制度,从而对检察官、当事人以及法官而言运用之已经有法可依。但这并不否定在将其上升到正式制度以前,其作为民间规范对正式制度的作用。尽管“辩诉交易”的实施尚未真正进入到法院拟审理的司法程序中,但这也并未否定国家法律制度根据民间要求、借助民间规范,对价值衡量的一种必要安排。
  我们知道,在现代的正式法律制度中,任何一种诉讼程序的启动,都意味着其时限的冗长,其费用的高昂和其情感代价的“残酷”。因此,通过“辩诉交易”、调解等方式的处理,大体上可以避免当事人在时间、费用上的无谓付出,同时还不至于伤害两造(或控方与辩方)之间的和气,从而展开新的交往活动。所以,“辩诉交易”应当是较为典型的价值衡量方式。
  问题是,不论是立法者,还是法官,其做出价值衡量的因素是多方面的,但其中重要的根据之一是:一种在一定社区或地区内民众中间长期存在的社会规范,乃是其进行价值衡量的基本前提。仍以调解和“辩诉交易”这种业已制度化的价值衡量为例,立法者或者法官们之所以做这样的选择,既应和了一种千古流传的“两利相权取其重,两害相权取其轻”的人类普遍存在的习惯(民间)规范,而且也迎合了人们总是希望方便、快捷、有效地解决问题的普遍道德和功利期望。
  在价值衡量中,一般的规则是人的生命、健康的法益要大于财产的法益,当两者出现冲突时,当然首先要保障前者;紧急法益大于平时法益,因此,当两者出现冲突时,首先要保障紧急法益(这正是《紧急状态法》授权国家机关在紧急状态下可以做出一些紧急举措的原因所在。对司法活动而言,此理照存);大额财产的法益大于小额财产的法益,这乃不言而喻之理;精神法益大于物质法益,遗憾的是在我国相关的精神赔偿的规定还很不尽人意,而法官在这方面的“价值衡量”也不甚明显;最后,公共法益大于私人法益。尽管在现代法治国家,对私人财产规定了诸多的保护方式,甚至“私有财产神圣不可侵犯”也被规定为宪法原则,但当私人法益和公共法益出现明显冲突时,法官判决应当首先尊重公共法益。[4]
  如上进行价值衡量的诸因素,都在很大程度上和民间规范不能分离,或者是以某种民间规范作为其衡量的前提和根据。即使在中国法律语境和司法环节中,法官在判决中的价值衡量也每每依赖于一个社会普遍接受的民间规范前提。比如,我们在民事案件的审理中,根据通常规则对弱者的适度倾斜;在刑事案件的审理中,根据民意、民情对嫌疑人做出或轻或重的刑事处罚等皆可作为证明。所以,民间规范作为法官进行价值衡量的一个规范前提,较为普遍地存在于古今中外的司法判决中。这也在一定程度上表明民间规范对法律方法的可能贡献。(当然,在经济学意义上,权衡轻重或价值衡量的基础是人们的理性选择,而不是纯粹依据某种规范,但是,在可选择性的多种规范并存的情形下,规范本身也就成了理性选择的依据。)
  三、民间规范作为判例或判例法产出的社会根据
  判例或判例法作为司法审判的结果,其中必然体现着法律方法的运用。如果说当民间规范作为法源或者法官进行价值衡量的规范根据而被引入到法律方法中,乃是在某一环节上把民间规范和法律方法结合在一起了的话,那么,民间规范作为判例或判例法产出的社会根据,则直接在结果意义上把民间规范和司法活动连接在一起了。
  我们知道,判例是成文法国家喜欢运用的法律术语。因为在成文法国家,基本的法律就是国家制定法。尽管自20世纪中叶以来,在一些成文法国家的某些领域,也在成功地将判例升华为判例法,但判例作为司法的参照在其整个法律体系和法律渊源中仅仅是配角。判例法主要是英美法系国家所使用的概念,众所周知,在那里,法律的主要表现形式就是通过法官判决所形成的判例法。因此,离开对判例法进行研究的英美法系研究,即使不是空洞无物,也大致相差无几。
  对判例与判例法的交代,在于说明,法官制作判例,并形成判例法的活动,既是法官的判决活动本身,同时也是法官独特的判案技巧发挥作用的过程。甚至可以说,判例或判例法的做出本身就是一种法律方法。并且,在一定意义上说是最重要的法律方法,因为法官认定事实、适用法律的一切活动,归根结底是为了形成对案件的判决。在那些实行判例制度或判例法制度的国家,还可能在此判决基础上按照程序要求进而上升为判例或者判例法。正因判例与判例法的做出本身是一种方法,因此,在现代国家,从事司法判决的人——法官,必须经过专门的训练。尽管在一些简单案件中,人们不难发现,即使那些没有经过专门训练的人有时候也会处理得很好,做出让两造心服口服的判决。但这并不意味着任何人都可以不经过专业训练,就能轻而易举地掌握做出判决、形成判例或判例法的法律方法。
  说判例或判例法的做出本身是一种法律方法,和这里要探讨的作为判例或判例法产出基础的民间规范有何关系?同时民间规范对这种方法又有何种具体的贡献?
  判例或判例法的做出,法官本身要考虑许多因素。除了在案件事实这一基本的因素中发现案件本身所蕴含的“规则”之外,就是要在众多的案件事实之外的、作为法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}(德)伯恩·魏德士.法理学(M).丁小春,等译.北京:法律出版社,2003.102.
{2}(美)德沃金.法律帝国(M).李常青译.北京:中国大百科全书出版社,1996.361.
{3}(日)大木雅夫.比较法(M).范愉译.北京:法律出版社,1999.132.
{4}{6}{7}(法)勒内·达维德.当代主要法律体系(M).漆竹生译.上海:上海译文出版社,1984.121.
{5}(德)茨威格特,等.比较法总论(M).潘汉典,等译.贵阳:贵州人民出版社,1992.144.
{8}焦点访谈.让百姓感受法律的公正(EB/OL).ht—tp://news.xinhuanet.corn/vide0/2005—01/12/content.245/295.htm.2005一01—12.
{9}清史列传·陆广霖传(J).转引自:辛子牛,等.中国历代名案集成(下卷)(C).上海:复旦大学出版社,1997.213.
{10}清史列传·翁运标传(J).中国历代名案集成(下卷)(C).上海:复旦大学出版社,1997.217.
{11}(美)伦斯特洛姆.美国法律辞典(Z).贺卫方,等译.北京:中国政法大学出版社,1998.189—190.
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{13}强世功.“法律”是如何实践的(J).赵晓力.关系/事件、行动策略和法律的叙事(J).王铭铭,等.乡土社会的秩序、公正与权威(C).北京:中国政法大学出版社,1997.
{14}舒国滢.战后德国法哲学的发展路向(J).比较法研究,1995,(4):3—21.
{15}(德)阿列克西.法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论(M).舒国滢译.北京:中国法制出版社.2002.263.
{16}马克思恩格斯全集(第一卷)(M).北京:人民出版社,1995.138.
{17}段匡.日本的民法解释学(M).上海:复旦大学出版社,2004.
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