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【期刊名称】 《现代法学》
非公有经济的刑法平等保护
【副标题】 以贪污罪立法为视角
【英文标题】 Equal Protection of Nonpublic Economy with Criminal Law
【英文副标题】 From the Perspective of Corruption【作者】 张蓉*(ZHANG Rong)
【作者单位】 武汉大学【分类】 刑法分则
【中文关键词】 非公有经济;平等保护;贪污罪
【英文关键词】 nonpublic economy; equal protection; corruption
【文章编码】 1001—2397(2006)04—0142—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 142
【摘要】

非公有经济的发展、社会结构的变迁呼唤刑法对公有经济与非公有经济平等保护。然而《刑法》中贪污罪的规定表明,非公有经济的保护处于弱势地位。我国应淡化将“贪污”当作国家工作人员“专利”的观念,改革贪污罪立法,扩大贪污罪的主体和对象范围,实现公有经济与非公有经济的刑法平等保护。

【英文摘要】

With the development of nonpublic economy and the change of social structure, it becomes necessary that criminal law furnishes an equal protection for public and nonpublic economies. However, the provisions concerning corruption in criminal law indicate that nonpublic economy is afforded less protection.China should forsake the idea that“corruption”is applicable only to state staff members.We should amend the statutes related to corruption and extend the definition of the subject and object of corruption so as to ensure an equal protection of public and nonpublic economies with criminal law.

【全文】法宝引证码CLI.A.133058    
  
  随着改革开放的深入、市场经济体制的完善,我国的社会结构发生了巨大变化,中产阶层正在逐步形成。据国家统计局统计数据显示:我国中产阶层已进入重要形成期,2005年将占13%,2010年将达到25%{1}。庞大的中产阶层能够防止两极分化,保持社会稳定,使社会进入良性循环,对社会发展发挥重要作用{2}。非公有经济的存在与发展和中产阶层的发展壮大有着直接的关系,为此,刑法应作出积极呼应,强调公有、非公有经济平等保护,切实保障非公有经济的健康发展,为中产阶层的发展创造良好的刑法氛围,促进社会的协调发展,实现国家的长治久安。本文以贪污罪立法为视角谈谈自己的看法,以期抛砖引玉,求教方家。
  一、建国后非公有经济的发展轨迹与社会结构的变化
  非公有经济在我国经历了长期而曲折的发展过程。改革开放以前,由于当时我们对非公有制经济在我国的积极作用认识不明确,非公有经济被称为“资本主义的尾巴”,长期遭到排斥、限制,几乎成为空白{3}。改革开放后,我国对所有制结构进行了重大调整,对非公有制经济的认识逐步深化和全面。1981年国务院发布的《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》,实际上已经肯定了个体经济的合法性,并在1982年《宪法》中得以体现:“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制的补充”,但此时仍未确认私营经济等非公有经济的合法地位。1992年党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标,非公有制经济被认为是社会主义公有制经济必要和有益的补充。党的十四大报告提出:“在所有制结构上,以公有制包括全民所有制和集体所有制为主体,个体经济、私营经济、外资经济为补充,多种经济成分长期共同发展。”与此相应,1993年通过的《宪法修正案》将“社会主义市场经济”首次写入《宪法》。
  党的十五大以后,非公有经济被提升为社会主义市场经济的重要组成部分。党的十五大报告指出:“以公有制为主体,多种所有制经济共同发展,是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度”,并明确了“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分”的地位。随后,1999年通过的《宪法修正案》明确指出:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。”2000年10月,党的十五届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议》进一步明确提出:“公有制为主体、多种所有制经济共同发展是我国的基本经济制度,非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分”。此时,国家虽然对个体、私营等非公有经济的地位已经有了相对明确的界定,但由于我国法治体系并不完备,非公有经济的法律地位并没有得到法律的充分保障,甚至遭到歧视待遇。为此,党的十六大报告充分肯定了非公有制经济在国民经济发展中的重要作用,并提出完善保护私人财产的法律制度,使非公有经济有了更大的生存空间{4}。党的十六届三中全会又进一步提出保护私有财产权,促进非公有制经济发展。2004年通过的《宪法修正案》则规定了“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”,“公民合法的私有财产不受侵犯”等内容。2005年2月,以促进非公有经济发展为主题的《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(以下简称《若干意见》)正式颁布出台。这份文件指出,放宽非公有制经济市场准入,允许非公有资本进入垄断行业和领域、公用事业和基础设施领域、社会事业领域、金融服务业、国防科技工业建设领域等,还从加大对非公有制经济的财税金融支持、完善对非公有制经济的社会服务、维护非公有制企业和职工的合法权益等方面为非公有经济保驾护航。
  非公有经济从遭到排斥到公有经济的补充再到社会主义市场经济的重要组成部分的轨迹表明,随着非公有经济的发展,我国对非公有经济的认识在改变,党的政策也随之调整;认识的改变、政策的调整反过来又促进了非公有经济进一步发展。根据统计,非公有经济“在国内生产总值中所占比重从1979年的不足1%提高到目前的1/3左右。据全国工商联最近发布的分析报告预测,在未来5到10年内,中国非公有制经济总量将保持年均10%以上的增长速度,对中国整个国民经济增长的贡献率将保持60%以上;非公有制经济每年将吸纳1000万以上新增就业人员”{5}。可以说,在党的文件和宪法中,非公有经济已经与公有经济站到了同一起跑线上,获得同等支持,既然如此,它们也需要刑法的平等保护。
  同时,改革开放以来,随着非公有经济的健康成长,经济结构的变化,我国的社会阶层构成也发生了新的变化,出现了一个新的社会阶层——中产阶层。中产阶层的构成来源主要有四类:传统的“中产阶级”,包括小业主、小商贩、个体户等自营业者;计划经济体制下的“中间阶层”中分化出来的部分干部、知识分子;改革开放以来新生的私营企业主、乡镇企业家;由引进“外资”及高新技术人才而生的新型中间阶层。非公有经济与中产阶层的紧密联系可以从中窥见一斑。而中产阶层具有强大的社会功能,如:在市场经济活动中促进“公平竞争”的社会规范的形成;在社会生活中遵纪守法、积极参与有益于现代化社会发展的社会公共事务,创建、引导现代化社会价值观及社会规范;在社会分化加剧、贫富差距日益拉大的社会分层结构中,中产阶层在经济、政治、文化等方面均居于中间状态,其一旦获得合法性地位及其社会认同,便有可能发挥该阶层的“中间价值”——预留社会政策调整空间,以缓解上、下两层的矛盾冲突,具有缓冲社会利益矛盾的功能{6}。简言之,中产阶层是政治社会稳定的中坚力量,也是经济持续发展的重要力量。实践证明,当形成社会上层和底层小、中产阶层大这样一种橄榄型的社会阶层结构形态时,就能真正实现现代化,社会经济就能够健康稳定持续地发展{7}。我国现阶段的社会阶层结构的变迁,基本上是在国家改革经济体制,调整经济政策,经济持续高速增长的影响和推动下发生的。这种社会阶层结构还不够合理,与社会主义现代化进程及其要求不相适应。最不合理的是尚未形成庞大的中产阶层,使社会结构呈橄榄型{8}。
  庞大的中产阶层的形成离不开非公有经济,可见,非公有经济对于合理社会结构的形成起着十分重要的作用。而合理的社会阶层结构的形成不仅要靠这个国家的经济结构的调整、经济发展的带动,还要靠国家在恰当的时机采取恰当的社会政策,包括刑事政策,来加以调控和引导。笔者认为,我国通过调整经济政策、修订宪法等措施,使非公有经济的地位和作用快速提升,对社会变迁作出了回应,传递了公有经济与非公有经济地位平等的信息。对此,刑法作为上层建筑的组成部分,作为经济发展、社会稳定的保障手段,也应作出回应:摈弃阻碍非公有经济发展的思想观念,改变刑法中束缚非公有经济发展的规定,对公有经济与非公有经济实行平等保护,确立非公有经济的市场主体平等地位,为非公有经济发展创造良好的刑法环境,使我国的社会阶层结构合理化。
  二、公有、非公有经济不平等保护之体现——贪污罪立法
  当前,我国市场经济体制正不断完善,平等是市场经济的内在要求。这里的“平等”不仅要求赋予市场经济主体平等的地位,使其能够平等地参与市场竞争,而且要求对市场经济主体给予平等保护。在刑法方面,就是对严重侵犯所有市场经济主体合法权益的行为都予以严厉打击。非公有经济与公有经济同为市场主体,理应受到刑法平等保护,以体现刑法的公正性,维护正常的经济秩序。然而我国现行《刑法》在这方面明显滞后,非公有经济的保护在《刑法》中处于弱势地位,下面以贪污罪立法为例予以说明。
  我国对于贪污罪的刑事立法,特别是贪污罪主体和犯罪对象的规定基本上反映了当时的社会政治、经济状况。建国初期,法制不够健全,社会形势比较复杂,经济成分也比较复杂,出于巩固国家政权的需要,1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》(以下简称《条例》)中,贪污罪涵盖的内容非常广泛,包括一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员,侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物,强索他人财物,收受贿赂以及其他假公济私违法取利的行为。该《条例》将贪污罪的主体规定为“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员”,将犯罪对象规定为国家财物和他人财物。这种规定有利于团结一切可以团结的人,符合当时社会主义建设和发展需要。
  1979年制定《刑法》时,一方面,我国当时的社会经济成分基本上就是全民所有制和集体所有制经济,市场经济体制改革尚未开始,个体经济、私营经济等非公有经济还处于被排斥阶段,尚未取得合法地位;另一方面,当时“在观念上长期形成的贪污罪就是保护公有经济的重要的立法措施,公有经济要比其他经济成分更应受法律的保护”{9},因而,1979年《刑法》重视公有经济的保护,规定贪污罪的主体为“国家工作人员”和“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”,犯罪对象仅局限于“公共财物”。而对于非公共财物实施的类似行为则没有相应的刑法规范,忽视非公有经济的保护,使公有经济、非公有经济在刑法上处于不平等的地位。这一规定反映了当时非公有经济的社会地位。
  1979年《刑法》施行后不久,1981年国务院发布了《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》,随后,1982年《宪法》规定个体经济是社会主义公有制的补充,并且随着非公有经济的发展,实践中也出现了一些新问题急需解决,于是,1985年最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释,将集体经济组织工作人员纳入贪污罪的主体,扩大了贪污罪的犯罪主体范围。[1]1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污罪的构成要件进行了较具体的描述,在法律上将“集体经济组织工作人员”正式列入贪污罪的犯罪主体之中{10}。但贪污罪的犯罪对象仍是“公共财物”,延续了贪污罪是保护公有经济的重要手段的观念。
  1992年党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标,十四大报告指出非公有制经济是社会主义公有经济必要的和有益的补充,多种经济成分长期共同发展。1993年通过的《宪法修正案》正式宣布实行社会主义市场经济。在这种背景下,1995年全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,该《决定》第10条规定了公司、企业人员的职务侵占罪(当时被称为侵占罪或商业侵占罪),将原来由公司董事、监事或者公司职工以及有限责任公司、股份有限公司之外的企业职工构成的贪污罪分离出来另立罪名。职务侵占罪的设立,在一定程度上限制了贪污罪的犯罪主体范围,使贪污罪的主体恢复到了国家工作人员这一范围。至于贪污罪的对象范围,由于该《决定》第12条的规定,导致对象范围含混不清。[2]
  纵观上述贪污罪立法,不难发现“贪污罪的犯罪主体始终以国家工作人员为核心;犯罪对象也始终围绕公共财物进行规定,反映出贪污罪始终是国家运用刑罚手段保护公共财产的重要的刑法手段。”{11}换言之,贪污罪始终以保护公有经济为己任,这种作法一直延续到现行《刑法》。
  现行《刑法》于1997年3月14日修订,当时,非公有经济已得到了长足发展,然而在党的政策以及《宪法》中,非公有经济的地位仍局限于公有经济的补充,未能获得与公有经济平等的地位,因此,修订后的刑法分则虽然增加了“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章,规范市场主体的行为,增加了职务侵占罪、挪用资金罪等罪名,加强了

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{15}董邦俊.两大法系贪污罪立法评析(J).武汉大学学报(人文科学版),2004,(5):590.

{17}〔日〕西田典之.日本刑法各论(M).刘明祥,等译.武汉:武汉大学出版社,2005.169.

{18}黄道秀.俄罗斯联邦刑法典释义(下册)(Z).北京:中国政法大学出版社,2000.419.

{19}赵秉志,等.《联合国反腐败公约》暨相关重要文献资料(Z).北京:中国人民公安大学出版社,2004.4—5.

{21}张军.非公有制经济的宪法地位与刑法保护(N).法制日报,2000—7—16(3).

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