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【期刊名称】 《现代法学》
比较法视野下的盘查措施
【英文标题】 A Comparative Study of Identity Checks【作者】 高峰*(GAO Feng)
【作者单位】 西南政法大学【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政强制措施;盘查的要件;“严打”政策;司法救济
【英文关键词】 compulsory administrativemeasure; requirements of identity check;“strike-hard”policy;judicial remedies
【文章编码】 1001-2397(2006)03-0137-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 137
【摘要】 盘查属于行政强制措施,并同时适用于刑事侦查领域。世界各国均对盘查设立了实体要件和程序要件,并针对不同种类的盘查措施给予不同的限制。我国的盘查措施的种类单一,立法未能设立启动盘查措施所需的要件,未能区分盘查措施与刑事强制措施的界限,此外,出租屋成为盘查的重点场所,相关的司法救济制度阙如,这些都是我国盘查措施适用中突出的问题。建立科学的盘查措施体系,严格确定盘查措施的界限,逐步取消对出租屋的盘查制度,完善司法救济制度是解决问题的根本途径。
【英文摘要】 Identity check is a compulsory measure in administrative law, also available in criminal investigation. While setting down substantial and procedural requirements concerning an identity check, many countries apply different restraints upon varied identity check measures.Unfortunately,the check measures taken in China are rather simple, and no requirements for trigging an identity check can be found in any legislation.Identity check measures are not marked off from those of compulsory investigation.Further,rented houses have become troublesome places where identity checks are often made and no relevant judicial remedies are applied.All of those mentioned above areprominentproblems related to identity checks in China.To solve these problems, it is urgent for us to establish a sci-entific identity check system,impose more restraints on starting checks,and gradually abolish certain provisions of identity checks as we improve judicial remedies.
【全文】法宝引证码CLI.A.132960    
  盘查措施作为警察维护社会治安和侦查犯罪的有力武器,为世界各国的立法所普遍承认。为了防止警察滥用盘查权,各国均对盘查设立了实体要件和程序要件,针对不同种类的盘查措施给予不同的限制。我国的盘查制度未能设立启动盘查措施所需的要件,且盘查措施种类单一,从人权保障的角度看,盘查措施的实际运行效果并不理想。本文拟从比较法的角度对盘查措施的特征、要件以及法治国家中几种主要的盘查措施的立法经验加以简要的说明,并对我国盘查措施适用中的问题加以剖析,最后就完善盘查制度提出一些初步设想。
  一、盘查措施的特征
  盘查是警察为防止危害发生以及刑事侦查目的而对他人所实施的盘问、检查行为。它主要指对人的盘问、检查和对物的检查。以盘查的具体对象为标准可以细分为对人的盘查、对车辆的检查、对物品的检查(包括扣留)和对场所的检查;以盘查的场所为标准可分为街头盘查、边境盘查、路检、特定营业场所的临检以及警察局的盘查;按照盘查对象人数的多少还可以分为对个人的盘查和集体盘查,后者又称为“扫荡式”盘查,即对特定区域的一切人无论是否存在嫌疑均需接受盘查;根据盘查的不同目的可以将其分为行政目的的盘查和刑事案件中的盘查;以行为特征为标准,盘查可分为拦阻留置、盘问、核查身份、拍身检查、路检等具体措施。尽管种类繁多,但盘查措施具有以下三方面的共同特征:
  (一)对人权的干预程度较为轻微。盘查具有强制性,属于强制措施,但在整个强制措施体系中,盘查对权利的侵犯强度明显轻于刑事强制措施。盘查仅能容许有限的、急迫的检视、搜查和扣押:对于人的阻拦留置时间不得超过盘问、拍身所需的必要时间;对车辆拦阻后的搜查只限于车上人员直接控制的范围,而不能检查车辆的行李厢;对人身的检查只限于外部的拍查。
  (二)盘查的相对人为普通公民。盘查是刑事强制措施的前置行为,警察以此确定对刑事案件的介入时间。而盘查与刑事强制措施时间上的先后顺序决定了其相对人的身份并不相同。刑事强制措施的相对人为犯罪嫌疑人,而盘查的相对人则为普通人。从普通公民到犯罪嫌疑人再到被告人最后到罪犯,这一身份转变的过程也就是国家干预公民基本权利的行为逐步严厉的过程。因此刑事强制措施的相对人不可能同时是盘查措施的相对人。例如对被逮捕者和被羁押者不可能成为盘查的对象,对其实施的核查身份行为、检查行为并非盘查措施。
  (三)盘查程序的简洁性。与刑事强制措施不同,盘查措施不受司法令状约束,警察无须事先获得司法官的授权令状,即可实施盘查。盘查程序降低了强制措施的程序性门槛,赋予了警察较大的自由裁量权。德国行政法理论认为盘查具有时间的紧迫性、程序的简洁性和较高的裁量性等行政即时强制的主要特征,因此属于行政即时强制{1}。
  综上,盘查措施具有行政强制措施的属性,[1]虽然并非刑事强制措施,而且盘查同样可适用于刑事侦查领域。行政行为的“合目的性”是确定行政行为效力的重要标准{2}。而一般的行政强制措施不具有刑事追诉的目的,因此,不能被运用于刑事侦查领域。[2]由于盘查本身具有“危害防止”和“刑事追诉”的双重目的,此外,作为刑事强制措施的前置行为,盘查措施与刑事强制措施具有天然的联系,而且在一定条件下,盘查可能转化为刑事强制措施。[3]因此,盘查措施也是各国警察进行刑事侦查的有力工具。[4] 
  二、盘查措施的要件
  法律保留原则除要求强制措施具备法律明文的授权依据外,更要求国家机关发动实施强制措施时谨守法律明文设定的要件限制,尤其是发动的要件限制,而这些要件限制构成国家干预的门槛以及人民权利的保障。盘查措施属于行政强制措施,法治国家中的立法均设定了启动盘查措施所必需的实体要件和程序要件。
  (一)实体要件
  实体要件即启动盘查措施的理由和根据。盘查的实体要件明显低于刑事强制措施的实体要件,而盘查的实体要件又低于其他盘查措施的实体要件。
  美国法将“合理怀疑”作为盘查的实质性要件,合理怀疑必须是警察根据当时的事实,依据其执法的经验,作合理推论或推理,形成合理怀疑。“合理怀疑”和“可能事由”存在三方面相同之处。第一,它们的内容是相同的,怀疑犯罪可能正在发生、即将发生或已经实施完毕。第二,这两种标准都是灵活的具有弹性的概念,均提倡一种普通人的常识性判断标准。第三,两者都属于自由证明模式,而非严格证明模式。为严格证明模式所排除或限制的直接证据和传闻证据,都可以成为构成合理怀疑和可能事由的基础。而盘查与刑事强制措施在实体要件上的最大区别体现在心证的程度上,前者明显低于后者。[5]盘查的实体要件在英国被称为“怀疑的合理根据”(reasonable grounds to suspect)日本法称为“合理判断后有相当理由足认”和德国法为“具体危险”。即依一般生活经验客观判断,预料短时间内极可能形成伤害的一种状况。
  将“合理怀疑”和“具体危险”作为启动盘查措施的实体要件的做法只能使警察消极地排除危险,而在某些领域,警察还需要积极地预防危险,因此有必要降低盘查的实体门槛,将“具体危险”扩及到“潜在危险”,从而使警察的盘查行为延伸到具体危险产生之前的阶段,这就产生了盘查措施。由于将直接的现实的危险扩大为潜在的间接的危险,盘查的实体要件明显低于其他的盘查措施。
  (二)程序要件
  虽然盘查具有程序简洁的特点,但其启动与运行仍须符合相应的程序性要求。通常,各国对盘查设定了以下几类程序性要件:(1)通过事先确定盘查的区域和场所来限制警察的自由裁量权。例如,英国要求由一定级别以上的警官对盘查的区域进行指定许可,获取许可的警察应尽快向内政部长报告。(2)由司法机关对身份证检查、核查活动理由的可信性、合法性、真实性进行事后的审查监督。(3)立法严格设定盘查的具体程序。例如,德国规定警察对相对人负有理由告知义务与通知义务。英国规定被盘查人在一定时期内可要求获取的被盘查的证明文书,凭此申请权利救济。
  此外,程序性要件在一定程度上还可以弥补实体要件的不足。因实体要件较低,致使警察滥用盘查措施风险较大的情形下,有的国家采取提高程序要件方式来控制警察的自由裁量权。例如,在美国以固定卡哨方式进行例行路检中(routine traffic stop),警察有权在不具有合理怀疑的情形下对过往的一切车辆进行检查,这一实体要件显然不足以防止警察滥用路检权。美国判例法不允许执行路检的警察自行确定检查站的位置或路检的区域,并且要求警察不能有“筛选性”地检查部分车辆,而必须对经过的一切车辆进行路检,如果仅对部分车辆路检,则须具有对该车辆违法的“合理怀疑”{3}。
  (三)对主要盘查措施的限制
  盘查措施的种类繁多,不同类别的盘查措施,其实体要件和程序要件不尽一致。笔者拟就拦阻留置、盘问、核查身份、拍身检查、路检等几项常用的盘查措施做分类比较研究。
  1.拦阻留置
  美国法认为拦阻留置的本质就是对人的扣押,凡是政府实施强制力,或以公权力的名义,限制人民自由的行为都构成宪法上对人的扣押。什么行为构成拦阻?这涉及到拦阻的两条界限问题。并非一切情形下的警察与公民的接触都构成拦阻,因此产生了拦阻与警察与公民之间普通接触的界限问题,此乃其一;其二,拦阻与逮捕同样是对人的扣押,属于对个人自由权的限制或剥夺,但其侵犯性的强度不同,二者之间也存在着界限。美国学者认为当警察通过明显超过社交活动所能接受的方式来增加与公民接触的内在压力,在此情形下就形成了拦阻。其关键问题在于警察的行为是否超出了发生在两个普通公民之间的非冒犯性接触所认可的限度{4}。美国联邦最高法院确立了所谓的“理性人”的标准,以界定警察与公民的接触是否构成宪法第四修正案的“扣押”,是否构成拦阻问题。该标准具体内容是:一个理性的人在综合考虑事件的一切因素后,认为自己不能自由离开。法院还进一步提出以下的参考因素:数名警察在场,或者警察显示了武器,或者对公民存在有身体接触或者警察使用的语言和语调暗示其要求是具有强制性的。如果具有上述因素之一,即便公民并不想离开,同样构成拦阻{5}。美国联邦最高法院至今没有对拦阻留置与逮捕的界限做出统一明确的判决见解,完全依靠个案的判断。在判断时需要考虑的因素极其复杂,如扣押的目的、手段、地点和持续的时间。
  2.盘问
  盘问不是以直接强制力做保障的,因为盘问无法用实力强制相对一方作出回答。[6]盘问的强制力并非来自盘问本身而是盘问之前对被盘问人的拦阻以及伴随着盘问过程中的扣留,因此盘问是强制措施,这是它与询问最主要的区别。[7]
  美国早期的普通法承认在公共场所,警察有拦阻及询问公民的权力,这被称为“有权讯问”法则。但这种权力必须建立在“可能事由”的基础上。而Terry v.Ohio案件将“可能事由”的标准降为“合理怀疑”的程度。此后警察仍然不能任意地干预公民的行动自由权,除非警察有客观的、清楚的在公共场所盘问的理由,即警察合理怀疑犯罪可能正在发生,即将发生或已经实施完毕。
  面对盘问,公民是否有权拒绝回答。或者说,能否以此为由逮捕公民或给予处罚。美国联邦最高法院认为,公民无回答盘问的义务,相反却有拒绝回答的权利,因为公民行使了权利而对其处罚是违反宪法规定的。警察不能仅仅因为公民拒绝回答而对其实施逮捕或直接处罚公民,但是公民的拒绝回答如果与当时的事实结合,达到“可能事由”标准,警察就有权逮捕被盘问者{6}。
  3.拍身检查
  美国法中的拍身检查限于身体外部的轻拍(pat-down)以发现武器,警察无权进行彻底的全面的搜查(full-blown search)。英国规定公开场合的搜查权必须“限于外部衣服的表层检查”,如果存在进一步搜查的合理根据,可以在附近的警察行李车内或者警察分局进行较深入的搜查{7}。在美国,拍身检查是拦阻的延伸步骤,虽然二行为的实体要件均为“合理怀疑”,但其内容并不相同,拍身检查中的“合理怀疑”是指,警察必须合理地相信“嫌疑人可能持有武器并具有现实危险性”{8}。拍身检查的侵犯性较拦阻更为严重,因此其实质性要件就应当更严格。作为主要的盘查措施之一,拍身检查自产生以来一直呈不断扩展之势。首先是行为目的的扩展。拍身检查最初目的是保护警察,因此拍身也被称为保护性搜查(protective search)。后来扩展到对未然犯罪的侦查方面{9},再扩展到对已然犯罪的侦查方面{10}。其次是行为对象在扩展,从对行人的拍身检查扩展到对他人所驾驶的车辆,以及其携带的行李的检查上。检查的目标从武器扩展到了违禁品。再次是构成“合理怀疑”的标准在降低。最初法律要求拍身检查的“合理怀疑”必须建立在实施拍身检查行为的警察亲身观察的基础之上,之后的判例将这一标准放宽到他人提供的情报和其他单位协查通报均可构成“合理怀疑”。最后是拍身检查的程序在简化。Terry v Ohio案中法院强调拍身前警察必须先盘问,除非盘问不能驱除对安全的顾虑,才能实施拍身检查。[9]此后,联邦最高法院承认了在紧急情况下警察无须表明身份以及实施盘问而直接对他人进行拍身检查的合法性,从而使拍身的程序得以简化{11}。并非所有的拍身检查都必须具备“合理怀疑”实体要件。盘查中拍身检查行为的实体要件就低于“合理怀疑”标准。例如,英国《1994年刑事审判和公共秩序法》第60条授权警察对进入某个地理区域内的任何车辆和行人,在不存在怀疑该人或车藏有武器或危险工具的理由时而对其实施搜查。此外,英国《2000年反恐怖法》第43、44、45条也赋予了警察不存在合理根据的情况下检查行人或车辆,以发现与恐怖犯罪有关的物品。这些检查类似于美国的拍身检查,它的范围限于脱去外套、头套、鞋子、手套,而非全身性搜查。
  4.核查身份行为
  核查身份行为可以细分为要求交付身份证明行为、查验身份证明行为和现场采集指纹、掌纹等身体鉴识行为,它是最常用的盘查措施。[10]赋予警察的核查身份权力是大多数国家的共同做法,但就核查身份行为的实体要件以及该行为的法律后果而言,各国不尽相同。德国警察有权核查滞留于“易发生危害地点”的所有人的身份,如果被盘查人无法提出证明或拒绝陈述,有权强迫其到警察局{12}。
  法国警察有权“为防止对治安尤其是人命或财产安全之危害,对所有人,不论其有何举动,进行身份查证”,对拒绝证明自己身份的或无法查证的,警察享有留置权{13}。英国于1939年曾经制定过《全国登记法》,规定当一个身穿制服的警员向市民索阅身份证时,市民必须出示或在指定的时间内在指定的地点向指定的人员出示,否则可能获罪。该法于1951年被废除,从此英国公民免去了配合警察核查身份的法定义务{14}。但是《英国2000年防恐法》规定,盘查中不服从警察命令,或故意妨碍警察行使权力的皆为犯罪行为,实际上再次赋予了核查身份行为的强制力。日本的《警察职务执行法》规定盘查的实质要件是“警察对有异常举动或其他依周围情况合理判断,有相当理由足以怀疑”,但并没有授权警察对无任何嫌疑的人进行身份检查,而且在盘查中只允许警察使用一定的强制力。
  与盘问行为不同,核查身份行为中的身体鉴识措施在两大法系国家中都是以直接强制力作保障,因为它不适用反对自我归罪规则,在列队辨认和取指纹、声纹、掌纹、测量身高体重程序中嫌疑人不享有沉默权。例如,美国判例法规定:警察有权在有合理怀疑的情形下当场迅速地实施让嫌疑人按捺指纹等措施{15}。德国法规定了对于无固定住所的人,或为防止可能构成犯罪行为的发生,且以其他方法不能查明其身份时,警察机关可以不经关系人同意而实施监视措施{16}。

  ······

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【注释】                                                                                                     
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