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【期刊名称】 《法学论坛》
物权登记与法定公证制度
【英文标题】 The Register of Property and the Statuary Notary system
【作者】 汤维建 陈巍【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 物权【中文关键词】 物权登记;实质审查;法定公证
【英文关键词】 property registration,material inspection,statutory notary
【文章编码】 1009—8003(2007)01—0022—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 1
【页码】 22
【摘要】

公证机关的实质审查无论在能力和“便民”方面较之登记机关更有优势,也是我国政府体制改革的趋势。我国应在物权立法上引入法定公证制度,基于公证跟随登记的原则,与物权登记制度衔接。

【英文摘要】

The notary authority has the advantages of registry in both ability and convenience to exercise the function,and it’s also the stream of system reform of our government.The author suggested that we should establish the statutory notary in the China’s Property Law and designed it as an interlinked system to the register.

【全文】法宝引证码CLI.A.171673    
  一、物权登记的实质审查与形式审查之争
  物权登记是指经当事人申请,由国家专门机关将不动产物权和其它一些重要的动产物权的变动情况记载于专门的登记簿上以供社会公众查阅的制度。登记的首要意义在于实现不动产物权变动的公示,相对人及利害关系人均可查阅登记簿册,并且任何人均可相信登记权利而为交易。物权登记有实质审查主义与形式审查主义之分,两者核心区别在于登记机关是否对引起物权变动的“原因行为”进行“真实性和合法性”审查。实质审查主义的显著优点是最大限度地防止登记权利与真实权利的不一致,从而使公示力确立,并最大限度的防止物权登记的公信力带来的误导受买人的可能性。形式审查主义,指当事人在向登记机关申请物权变动登记时,登记机关不需要对引起物权变动的原因行为以及因此形成的实体民事权利义务关系进行真实性审查,而只进行形式上审查,在材料齐全的情况下即可以登记。
  从大陆法系近代物权登记制度的历史沿革看,在物权登记制度建立之初,采纳的是登记实质审查主义。德国18世纪采纳的物权变动实质审查主义,带来严重弊端,一方面,延长交易时间,增加交易成本,延缓交易进程,最终阻碍社会经济发展。另一方面,登记官为避免责任,追查细节,过多干预了市民私生活,以至社会怨声载道。{1}1872年,普鲁士《所有权取得法》颁布,以物权无因性作为立法基础,使得登记实质审查主义对私人生活的干预得以排除。因为物权行为的独立性和无因性使得物权变动的效力和引起变动的债权行为分离,促成了形式主义的审查制度。目前德国虽采物权登记的权利要件主义模式,但登记机关只是形式审查,只有在不动产登记有害于社会公共利益时才进行实质审查。{2}而法国在废除登记实质审查主义方面则走的更远,立法对登记的效力采对抗要件主义,即引起不动产物权变动的契约有效成立后,即使没有登记,也能产生物权变动的效力,登记只具有对抗第三人的效力。物权登记机关自然也就丧失实质审查的机会,即使当事人在物权变动生效之后主动登记,登记机关也没有理由进行实质审查,因为即使登记机关发现实体错误拒绝登记,也不能改变物权因合同生效而变动的法律效力。
  正是基于登记实质审查对交易迅速的阻碍和对民众私生活的干预,大陆法系的两大代表性国家取消了该制度,这一背景是我国物权立法应当注意的。
  二、法定公证制度的引入
  在保证合同自由原则与保证物权登记真实的两种利益之间进行衡平的结果,就是公证机制的引入,由公证机关通过对合同、遗嘱等引起不动产物权变动的民事法律关系和其他原因行为的确认,完成对物权登记前的实质性审查。当立法把公证机关的实质审查作为一种制度规定下来,并且与物权登记制度衔接,这种公证和登记相结合的“中间路线”就构成了“法定公证”制度的重要组成部分。[1]法定公证制度下,公证是进行不动产物权变动登记之前必须经过的一个前置性程序,公证机关对引起物权设立、变更、转让和消灭的原因行为,典型如契约等进行实质性审查,而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。登记机构只接受经过公证的契约,经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证。
  登记前的强制公证在多国立法中都有体现。《德国民法典》第313条规定:“以当事人一方负担让与土地所有权义务的契约,需有公证证书。”[2]
  《瑞士民法典》第657条规定:(1)转移所有权的契约,不经公证,无约束力。第680条规定:(1)……法定所有权的限制,因法律行为而废除或变更,非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。……第681条b:(1)变更或排除法定先买权的约定具备公证形式的,始为有效。第799条a项关于设立独立且长久的建筑权的契约,须采用公证,始生效力。第’799条b:(2)设定不动产担保的契约,须采用公证,始生效力。
  《法国民法典》第1601—2条:到期付款买卖是指,出卖人承担义务,于不动产完工时交付该不动产,买受人承担义务,于交付之日起受领该不动产并支付价金的契约。不动产的所有权转移,依公证文书确认不动产完工而当然发生。所有权转移之效力追溯买卖成立之日。第1844—2条:……设立抵押或担保须以公证书作成,……第2127条:约定的抵押权,仅得在公证人二人面前,或者在公证人一人与证人二人前,以经过公证的证书设立。第2213条:强制出卖不动产,仅得依据公证的、可执行的证书,就确定的,已清算的债务请求之。北京大学互联网法律中心
  《意大利民法典》第2657条“登记的依据”规定:如果未按照判决、公证书或有签字认证或司法认证的私文书进行登记,则登记不得进行。
  《俄罗斯民法典》第339条“抵押合同、抵押合同的形式和登记”规定:抵押合同应当采用书面形式。不动产抵押合同以及应予公证的为保障债务履行的动产抵押或财产权力抵押合同,应进行公证。
  我国台湾地区在《民法物权修正草案》第166条增加了“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者,应由公证人作成公证书”。
  登记之前的公证环节起到了“风险过滤”作用。有了这些前置保障机制,登记机关无需再深查细究原因行为的效力,只进行形式性审查,保证登记的迅速及时。因此,尽管以德国和法国为代表的两种物权登记效力主义对于物权行为的立场不同、登记模式不同、不动产物权变动构造不同,但在公证机制的介入和保障之下,基本上采用了物权登记的形式审查主义,并且基本上都能确保登记的准确性。在这种公证与登记结合的制度中,登记审查职能实际上被公证机关和登记机关共同分担,其结果就是既能保证登记的迅捷,又强化了登记结果的正确性。
  三、我国物权登记

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈华彬.物权法原理(M).北京:国家行政学院出版社,1998.121.

{2}孙宪忠.中国物权法总论(M).北京:法律出版社,2003.226.

{5}孙宪忠.论物权法(M).北京:法律出版社,2001.476—482.

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