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【期刊名称】 《清华法学》
立法解释的疑问
【副标题】 以刑法立法解释为中心
【英文标题】 Doubts on Legislative Interpretation:A Discussion
【英文副标题】 Surrounding Criminal Legislative Interpretation
【作者】 张明楷【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 立法解释法治原则 罪刑法定客观解释
【英文关键词】 Legislative interpretation Nullum crimen sine lege Nulla poena sine lege Objective interpretation
【期刊年份】 2007年【期号】 1
【页码】 19
【摘要】 真正意义上的立法解释,是指在刑法施行过程中,立法机关对发生歧义的规定所作的解释。但是,这种立法解释不符合法治原则的要求,不符合罪刑法定原则,不符合解释的必要性,不符合客观解释目标,也不是发现法律真实含义的有效途径。
【英文摘要】 Real legislative interpretation happens when legislative body interprets stipulations which may be misunderstood in implementation of criminal law.Such legislative interpretation,however,is not in line with the principle of rule of law,the principle of Nullum crimen sine lege,nulla poena sine lege.(No law,no crime;No law,no punishment.)and overrun the necessity of interpretation.Legislative interpretation,which does not accord with the aim of objective interpretation,is not an effective approach to explore the true meaning of law.
【全文】法宝引证码CLI.A.171689    
  一、立法解释的范围与由来
  顾名思义,“立法”解释是由立法机关对法律所作的解释;而且,既然是立法“解释”,就是对既存的法律文本的含义所作的说明。我国刑法理论的通说认为,立法解释包括三种情形:一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定;二是在“法律的起草说明”中所作的解释;三是在刑法施行过程中,立法机关对发生歧义的规定所作的解释。[1]但在本文看来,前两种情形能否称为立法解释,还大有研究的余地。
  首先,刑法或相关法律中所作的解释性规定,不宜等同于立法解释。因为刑法中的解释性规定本身就是刑法的组成部分,或者说是刑法文本的组成部分;而立法解释是对法律文本的解释。所以,不应将刑法中的解释性规定视为立法解释。倘若认为刑法等法律中的解释性规定都是立法解释,那么,《刑法》第13条、第14条、第15条关于犯罪、故意犯罪、过失犯罪的规定,就分别成为对“犯罪”、“故意犯罪”、“过失犯罪”的立法解释;刑法分则关于罪状的规定,在某种意义上就都是对罪名的立法解释,于是,《刑法》第263条、第264条、第266条分别成为对“抢劫罪”、“盗窃罪”、“诈骗罪”的立法解释。结局,几乎整部刑法都是立法解释,但事实上并非如此。
  明确刑法中的解释性规定与立法解释的区别,具有重要意义。第一,刑法中的解释性规定可以做出拟制规定,而立法解释不可能做出拟制规定,否则便是类推解释。如后所述,即使是立法解释,也不得采取类推解释方法。例如,《刑法》第91条第2款规定:“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”这一规定属于法律拟制,它将原本不属于公共财产的私人财产,视为公共财产,即赋予特定的私人财产以公共财产的法律效果。倘若刑法中没有这一解释性规定,那么,在刑法的施行过程中,立法机关就不能做出这样的解释。[2]然而,正因为刑法理论将刑法中的解释性规定称为立法解释,所以,在需要立法或者修改法律时,人们常常呼吁进行立法解释,这容易导致立法解释做出拟制规定,结局导致立法解释采用类推解释方法,进而违反罪刑法定主义原则。第二,与上一点相联系,刑法中的解释性规定,一般都是特别规定。对于能够通过文理解释与论理解释得出的结论,刑法一般不会作出解释性规定。反之,只有难以甚至不可能通过文理解释与论理解释得出的结论,刑法才需要作出解释性规定。例如,《刑法》第94条规定:“本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”据此,公安机关中对被行政拘留的人员进行监管的人员,也是司法工作人员。然而,如果没有这一解释性规定,恐怕没有人会将这类监管人员解释为司法工作人员。由于刑法中的解释性规定一般是特别规定,所以不能以类比方法适用该解释性规定,或者说,刑法中的解释性特别规定不可“推而广之”。但立法解释是遵循罪刑法定原则作出的解释,因而可以“推而广之”。例如,司法机关在认定挪用资金罪时,完全可以类比适用立法机关就挪用公款罪中的“归个人使用”所作的立法解释。第三,刑法中的解释性规定,是刑法的组成部分,因而适用该解释性规定时,必须遵循刑法关于禁止溯及既往的原则。换言之,刑法中的解释性规定存在是否具有溯及力的问题。但是,立法解释不存在溯及力问题。因为既然是对刑法条文的解释,就意味着刑法条文的真实含义原本如此;只要是在现行刑法施行之后实施的行为,即使其发生在现行立法解释之前,也得按立法解释适用刑法。所以,立法解释不存在从旧兼从轻的问题,否则便会出现没有立法解释与司法解释就不适用刑法和以错误地适用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象。[3]在立法解释变更的情况下,也只能以行为人缺乏违法性认识的可能性为根据予以救济。[4]其次,关于刑法的起草说明与修改说明,也不是立法解释。我国关于刑法的起草说明与修改说明,只是立法理由的简短陈述(还不是真正意义上的立法理由书),它旨在通过说明为什么制定刑法、修改刑法、为什么作出某种规定,使审议者了解制定、修改刑法的目的,便于立法机关通过刑法。但立法机关所审议和通过的是刑法本身,而不是起草说明与修改说明。换言之,起草说明与修改说明本身并没有被立法机关审议和通过。既然如此,刑法的起草说明与修改说明,也不属于立法解释。诚然,不可否认的是,起草说明与修改说明中可能对某些规定作出了解释。如《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的起草说明,曾经解释了“加重处罚”的含义(在法定刑以上加重一格处罚)。但是,第一,这种“解释”只是起草者的解释,或者只是提请审议者的解释,故仍然是学理解释,而不是立法解释。第二,这种解释是面向人大代表或者人大常委会委员作出的解释,不是面向全体国民作出的解释,也不是面向适用刑法的法官作出的解释。刑法一经公布,听者、读者就发生了变化。听者、读者的变化,必然导致文本含义的变化。所以,面向立法机关成员所作的说明,不一定能适用于法律指向的一般人。第三,这种“解释”既可能得到认可,也可能得不到认可。例如,王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国刑法(修正草案)>的说明》指出:“罪刑相当,就是罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻,各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。因此,草案明确规定:‘刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪的罪行和承担的刑事责任相适应。”’可是,这一解释只是考虑了报应刑,根本没有考虑预防刑,因此,现在的理论解释都没有采纳这种说明。
  所以,只有最后一种解释,即在刑法施行过程中,立法机关对发生歧义的规定所作的解释,是真正意义上的立法解释。现行《刑法》颁布以来,全国人大常委会先后对《刑法》第93条、第228条、第294条、第313条、第342条、第384条第1款、第410条中的有关规定、渎职罪的主体以及信用卡、发票、文物等概念等作出过立法解释。
  我国《立法法》第42条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”第47条规定:“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”[5]全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第1条也规定:“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”这些规定,成为全国人大常委会进行刑法立法解释的法律依据。
  在我国,最高人民法院与最高人民检察院都有司法解释权,各自的司法解释以及共同的司法解释都具有法律效力。但现实中,最高人民法院与最高人民检察院对同一刑法条文所作的司法解释,就可能存在分歧,而且这种分歧必然导致下级司法机关适用法律时左右为难。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定,最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人大常委会解释或决定。现实中,确实出现过两家最高司法机关对同一法律条文适用存在原则分歧,于是要求全国人大常委会进行解释的现象。
  最高人民法院与最高人民检察院虽然并未就同一刑法条文作出司法解释,但其中一方对另一方的司法解释持有疑义时,便向全国人大常委会提出法律解释的要求。例如,新刑法施行后,最高人民法院2001年10月17日《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》,就如何认定挪用公款“归个人使用”的问题作出了解释。[6]但最高人民检察院对这一解释存在疑问,于是要求全国人大常委会作出立法解释。全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》,就挪用公款“归个人使用”,作出了与最高人民法院的司法解释含义不同的立法解释。[7]关于黑社会性质组织特征的解释也是如此。
  最高人民法院与最高人民检察院,经常担心自己的司法解释侵入了立法权或者被学界称为类推解释,而要求立法机关作解释。此外,各级司法机关以及学者,在面临刑法适用与解释的难题时,也往往要求全国人大常委会作出立法解释。[8]例如,关于“黑哨”案件,就有许多学者要求立法机关作出立法解释,以追究行为人的刑事责任。
  于是,近几年来,全国人大常委会作出过多件刑事立法解释,似乎还有作出更多立法解释的趋势。
  然而,立法解释是否符合法治原则的要求,是否符合罪刑法定原则,是否符合解释的必要性,是否符合解释目标,是否发现法律真实含义的有效途径,都是需要研究的问题。
  二、立法解释与法治原则
  关于法治的表述形形色色、林林总总,但人们强调最多的或者说法治的核心价值仍然是限制国家机关的权力、保障国民的自由。哈耶克指出:“撇开所有的技术细节,法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”[9]在哈耶克看来,立法者并不知道其所制定的抽象规则将适用的特定案件,加上法律会平等地适用于所有人(包括立法者),故法律不会禁止人们合理希望做的事情,即一般规则不会对自由构成严苛的限制,相反是自由得以存在的必要条件。因为一方面,对一般规则的服从并不是在服从其他人的意志,因而是自由的;另一方面,国家机关一切行为都受法律的约束,法官在按照既定的规则体系和案件的特定事实得出结论时也无可选择,故每个人的自由不会受到国家权力的恣意侵犯。这便是法治。[10]哈耶克还指出:“我们既不主张事实上得到社会成员遵守的所有正当行为规则都是法律,也不认为通常被称为法律的所有东西都是由正当行为规则组成的。”[11]在形式上被称为法的规则,并不一定是正义的,按照这种规则行事就不一定是合理的。如果在形式上被称为法的规则,剥夺国民的一切权利,禁止国民的一切自由,那么这种法一定是为专制主义服务的法,在现代社会决不会具有合理性。“如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力,那么在这个意义上说,政府的所有行动在形式上就都是合法的,但是这一定不是法治原则下的合法。因此,法治的含义也不止于宪政,因为它还要求所有的法律符合一定的原则。……法治(the rule of law)因此不是一种关注法律是什么的规则(a rule of thelaw),而是一种关注法律应当是什么的规则,亦即一种‘元法律原则’(a meta—legal doc—trine,亦可转译为‘超法律原则’)或一种政治理想。”[12]不仅如此,以法的形式所推行的专制或者说在法的名义下推行的暴政,由于法的普遍性而导致一般人的利益受侵害的范围更广泛、程度更严重,因而完全可能比没有法的形式而推行的专制与暴政更残忍。所以,孟德斯鸠指出:“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政了,因为在这样的情况下,可以说,不幸的人们正是在他们自己得救的跳板上被溺死的。”[13]20世纪出现的法西斯“恶法之治”便是明显的例证。[14]由此可见,法治应当是良法之治;为了实现良法之治,对立法权(包括立法程序)作适当限制是非常必要的。
  制定立法解释看似与制定法律不同,但由于立法解释与法律本身具有相同的效力,导致立法解释与法律本身没有实质区别。然而,另一方面,立法解释的程序比制定法律的程序简单得多。例如,《立法法》对法律草案发给全国人大常委会成员的日期以及随后审议的次数、审议的步骤、内容等都有严格规定,但对于立法解释草案则并无相关要求。事实上,立法解释的颁布程序比法律的颁布程序要简单得多、容易得多。显然,用一种比制定法律更为简便的程序制作与法律具有相同效力的立法解释,必然不利于实现良法之治。
  法治即法的统治。就所谓统治而言,在法的统治方法中,现实地进行支配的仍然是人,即制定法的、执行法的与裁定法的争端的都是人,这一点与人治没有区别。法治与人治的对立表现在:统治的主体是不是人?统治的方法是否恣意?是根据预先制定的合理的法进行统治,还是根据不同场合的不同统治者的恣意进行统治?不言而喻,法治意味着统治的主体是法而不是人,统治的方法不是恣意的,而是依据事先制定的明确的、合理的法进行的。因此,要实现法治,首先必须有预先制定的法(第一个目标);其次要确保统治是依法进行的(第二个目标)。为了实现第二个目标,更好地确保统治依法进行,最好的方法是将法的制定主体与执行主体相分离;而在发生法的纠纷时,最好的方法是让既非法制定者、也非法执行者的第三者进行裁判。所以,法的制定者、执行者与裁判者必须分离。第一个目标的实现,也需要法的制定者与法的执行者、裁判者相分离。因为只有如此,才能使法的制定者与具体的利害关系产生一定的距离,从而使其制定的法能够更好地代表一般人的利益。[15]具体地说,当法的制定者不再是法的执行者、裁判者时,法的规则必须适用于制定法的人;一旦制定者知道法制定后适用于自己,他们便会尽量制定良法。换言之,法的制定者、执行者与裁判者的分离,具有一种重要的保障措施:法必须适用于那些制定法的人和适用法的人,即法在适用于人民的同时,也适用于立法者、执法者,法的禁止和限制都毫无例外在适用于所有的人,因此,立法者不会对自己合理希望做的事项也予以禁止或者限制。[16]所以,法的制定者、执行者与裁判者相分离的目的,不仅在于使统治依法进行,而且在于使法具有正当性、合理性。概言之,立法权与司法权必须分立。如果司法权与立法权不分立,就必然出现两种局面:要么,“人民的生命、自由和财产就会陷于专断法官的控制之中,因为这些法官的判决将只受他们自己的意见的左右,而不会受到法律的基本原则的制约”;[17]要么立法机关会恣意地制定和解释法律,司法机关不是适用法律,而是适用立法机关的意图,人民不能根据法律预测自己的行为,因而丧失自由。
  然而,立法解释与上述法治原则不相符合。因为立法解释是立法机关在制定刑法后对刑法条文的含义所作的解释,而对刑法条文含义的解释应当属于司法权的内容。即法的裁判者根据立法机关制定的法律与案件事实作出裁判,至于立法机关制定的法律是何种含义,应当由法的裁判者作出解释,不能由法的制定者作出解释。法院所作出的任何判断,都含有对法律的解释内容,而不是只有最高人民法院的司法解释才是对刑法的解释。不管最高人民法院采取何种方式,其对刑法的解释,都是作为法的裁判者对刑法的适用。如果法的制定者同时也是法的解释者,那么意味着法的制定者介入了司法。
  人们习惯于认为,立法解释不同于司法解释,因为根据《立法法》、《人民法院组织法》、《关于加强法律解释工作的决定》的规定,法律的规定需要进一步明确具体含义的,以及法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由立法解释负责。详言之,“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。”
  可是,第一,法律本身的含义问题与具体应用法律的问题是不可能区分的。如后所述,解释不只是对制定法意义的说明,也包括使事实与规范相对应。法官在适用刑法时,离不开对制定法意义的说明。反之,立法解释对制定法意义的说明,实际上是指向某类或者某个具体案件的。第二,事实上不可能划清界限。最高人民法院与全国人大常务委员会就相同条文作出过解释,换言之,最高人民法院能够作出解释的,全国人大常委会也能作出解释,反之亦然。例如,关于挪用公款罪的“归个人使用”的含义、关于黑社会性质组织的特征,最高人民法院与全国人大常委会都作出过解释,而且表述方式完全相同,只是内容存在差异。如果说法律本身的含义问题与具体应用法律的问题可以区分,最高人民法院与全国人大常委会就同一概念作出解释的现象,要么意味着最高人民法院的解释越权,要么说明全国人大常委会的解释过限。第三,《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定:“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这本身就说明,立法解释完全可能解释应由“两高”进行解释的问题,因而表明立法机关可以就属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,以及属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。人们由此能够得出立法机关介入了司法的结论吧![18]
  法治与人治相对立。法治意味着国民生活在法的统治之下,而不是生活在人的统治之下。换言之,国民生活在成文法律的统治之下,而不是生活在立法机关的组成人员的统治之下,不是生活在人大代表的统治之下,也不是生活在立法机关的某个工作人员的统治之下,更不是生活在法律的起草者的统治之下。国民只能通过立法机关制定的成文法律规制自己的行为,而不是根据立法原意规制自己的行为。
  立法解释本身并不意味着人治,但与人治存在关联。如后所述,人们要求立法机关作出立法解释,常常是为了使立法机关阐述立法本意或者立法原意。可是,刑法是全国人民代表大会制定和通过的,几千名全国人大代表在对刑法投赞成票时,不可能对每一个条文都有相同的想法,因此,任何人都不可能得到全国人大代表完全一致的立法原意。于是,人们习惯于认为,只有全国人大常委会常设机关的工作人员与刑法的起草者,才知道立法原意;寻求立法原意的途径,便是询问全国人大常委会常设机关的工作人员或者刑法的起草者;追求立法原意的结局,是寻求全国人大常委会常设机关的工作人员的想法,或者寻求起草者在起草刑法时的想法。事实上也是如此。一些司法机关一旦遇到了难题,便询问全国人大常委会常设机关的工作人员或者刑法的起草者;刑法的真实含义取决于这些工作人员与起草者的解释。[19]甚至有人把全国人大常委会常设机关的工作人员编写的刑法理论书籍,视为一种立法解释。这显然不符合法治原则,而是类似于人治。
  现代法治的基础是民主。从实体与内容上来说,法必须体现民意,必须保护人民的自由与利益。否则,就不可能有社会的正当性。正如拉德布鲁赫所言:“民主的确是一种值得赞赏之善,而法治国则更像是每日之食、渴饮之水和呼吸之气,最好是建立在民主之上:因为只有民主才适合保证法治国。”[20]但是,立法解释并不符合民主原则。立法解释的主体是全国人大常委会。当下,全国人大常委会不仅可以解释自己制定的法律,而且可以解释由全国人民代表大会制定的刑法等基本法律。于是,原本由代表人民的三千多名代表制定的刑法,后来由其中的一部分人决定其含义。这不仅与《宪法》第62条有关全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的规定相矛盾,而且难以使法治建立在民主之上。
  法治是法的统治。但是,只有当法律被人们信仰时,才能实现真正的法治。易言之,法律具有权威,人们对法律的规定深信不疑,法律的内容得到确证,是实现法治的重要条件。
  但是,立法解释的逻辑是谁制定法律谁解释法律,使得制定者之外的人不能根据文字的客观含义理解法律。换言之,立法解释的逻辑意味着立法机关可以事后不按照法律文字解释法律,这必然导致人们不信赖事先制定的法律,损害法律的权威。以广告为例。人们在日常生活中经常看到各类广告,如经营者销售产品、提供服务或举行某种“酬宾”活动而在报刊上刊登广告或者在电视上播放广告,广告的内容异常吸引人,可是当人们看到广告的最后一句“本广告内容的最终解释权属于经营者”或者“本次活动的最终解释权属于举办者”时,便开始怀疑广告内容的真实性,甚至断定广告内容就是虚假的。因为虽然人们根据广告的字面含义可能做出有利于消费者的解释,可最后的解释权在经营者,人们不知道经营者会如何解释。法律何尝不是如此!如果立法机关解释法律,人们便不能预测立法者将会对法律作出何种解释,因而不会确信法律。这便有损法律的权威,也限制了国民的自由,因而与法治相违背。
  三、立法解释与罪刑法定
  罪刑法定原则是刑法的生命,是法治在刑法领域的表现。它既是立法机关制定刑法、司法解释适用刑法必须遵循的原则,也是任何解释者必须遵循的原则。
  刑法理论起初将罪刑法定原则的派生内容概括为四个方面:成文法主义或法律主义、禁止事后法(禁止溯及既往)、类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑。[21]这四个方面只是罪刑法定原则的形式侧面,旨在限制司法权。现在,罪刑法定原则还具有实质的侧面。实质的侧面由来于作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权主义。因为刑法的内容应由人民决定,故立法机关不得制定违反人民意志的法律。正是在此意义上说,罪刑法定原则的内容无穷无尽,凡是违反民意的,也就是违反罪刑法定原则的。但在现实中,最容易违反人民意志的莫外乎刑法的含混性、干涉性与残酷性。因此,罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容:一是刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规的内容的适正的原则。前者要求刑罚法规的内容不能含混,而必须明确;后者要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象,而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。所以,刑罚法规的内容的适正实际上包含两个方面的要求:其一是禁止处罚不当罚的行为;其二是禁止残虐的、不均衡的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法权,充满了对立法权的不信任。换言之,实质的侧面反对恶法亦法,这正是实质法治的观点。总之,罪刑法定原则的价值取向在于限制国家的刑罚权(包括刑事司法权与刑事立法权)。
  那么,立法解释符合罪刑法定原则吗?不一定!
  人们主张立法解释的最大理由在于,刑法是立法机关制定的,当然由立法机关来解释是最妥当的,也是符合罪刑法定原则的。诚然,根据罪刑法定原则,只能由立法机关规定什么行为是犯罪,对犯罪科处何种刑罚。但是,罪刑法定原则,是指罪刑由“刑法”规定或确定,而不是由“立法者”、“立法机关”规定或者确定,“刑法”与“立法者”、“立法机关”并非一体;具有法律效力的是由文字表述出来的,具有外部形式的刑法,而不是存在于立法者大脑中的内心意思。“刑法”是由文字构成的,通过文字规定什么行为是犯罪,对犯罪如何科处刑罚,故罪刑法定本身就要求对刑法进行客观解释。换言之,立法机关通过文字表述立法意图,司法机关通过文字理解立法意图。由于存在文字的限制,所以,司法机关不能超过文字可能具有的含义适用刑法。于是,司法权受到了适当限制,保障了国民的自由。另一方面,由于白纸黑字记载了法律内容,立法机关也不能超出文字可能具有含义作出立法解释。这既是罪刑法定主义的内容,也是法治的重要要求。
  相反,要求立法解释,则可能违背罪刑法定原则。因为人们呼吁立法解释时,常常是由于自己不能作出某种解释,觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的范围因而属于类推解释,违反了罪刑法定原则,才要求立法机关作出解释。换言之,要求立法机关作出某种解释,实际上是想让类推解释合法化。可是,既然是立法“解释”,也必须遵守罪刑法定原则。如果立法机关事后对成文刑法作类推解释,同样损害了国民的预测可能性,侵犯了国民的人权。即使立法机关的类推解释具有某种根据,也不应当被允许。例如,《刑法》第237条所规定的强制猥亵、侮辱妇女罪的对象仅限于“妇女”,但现实生活中出现了女性强制猥亵男性的案件。显然,司法机关只能按“妇女”一词的客观含义适用《刑法》第237条,不能认为《刑法》第237条的“妇女”包括男性在内。同样,立法机关也不能作出“《刑法》第237条的‘妇女’包括男性在内”的类推解释。即使立法机关事后拿出诸多证据,证明从刑法的起草到通过一直使用的是“他人”一词,其本意是包含男性在内,但公布刑法时使用了“妇女”一语,也不能成为作出上述类推解释的理由。再如,《刑法》第243条规定,“捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的”,构成诬告陷害罪。由于行为人的主观意图必须是使他人受“刑事”追究,故对于该条中的“事实”必须解释为犯罪事实。[22]当现实生活中发生行为人诬告他人触犯《治安管理处罚法》,意图使他人受行政处罚的案件时,司法机关不能将其中的“刑事追究”类推解释为“法律追究”。同样,立法机关也不能作出这种类推解释。由此可见,立法机关不能作出属于类推解释的结论;使类推解释“合法化”的立法解释,同样违反了罪刑法定原则。
  另一方面,立法机关在制定立法解释时,会以为自己是从事立法活动(事实上,也是由《立法法》对立法解释作出了较为具体的规定),进而会认为自己有权作出符合需要、符合目的的解释,结局是立法机关可能自觉或者不自觉地作出类推解释。事实上,原本可以由最高人民法院作出司法解释的,最高人民法院因为担心属于类推解释而受到批判,往往将解释推给立法机关。立法机关则不担心自己是否违反罪刑法定原则而作出解释。其实,如果解释结论包含在法条的文字含义之内,立法解释就毫无必要。如果解释结论超出了法条用语可能具有的含义,立法机关也无权作出这种解释。概言之,立法解释实际上是让违反文字含义的意思优于符合文字含义的意思,有违反罪刑法定原则之嫌。
  四、立法解释与解释的必要性
  任何法律都有解释的必要,这一点毋庸置疑。但是,法律有解释的必要,并不等于法律有立法解释的必要。
  根据《立法法》、《关于加强法律解释工作的决议》等法律的规定,立法机关之所以解释刑法,主要有两个原因:一是刑法的“规定需要进一步明确具体含义”,或者说刑法“条文本身需要进一步明确界限”,简言之,因为刑法的不明确性、不确定性所以需要立法解释;二是刑法制定后

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【注释】                                                                                                     
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