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【期刊名称】 《法学评论》
不可承受的制度之轻
【副标题】 基于优化资本市场生态之立场对《合伙企业法》的再考量
【英文标题】 Study on the Partnership Law from the Perspective of Utilizing Capital Market
【作者】 官欣荣【作者单位】 华南理工大学
【分类】 商法
【中文关键词】 合伙企业 制度之轻 资本市场生态 优化
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 44
【摘要】 制度创新的使命越重,则越能植入实践。我国学界对合伙企业法一直轻视,有必要针对该法的修订、实施,从优化资本市场生态立场出发进行再考量。该法的颁行对助推我国资本市场的发展有四大贡献,但仍存许多不足(可谓“法微言轻”),应作进一步的创新:应在合伙企业组织形式上为投资者提供充足的“菜单”选择;应明确赋予有限合伙企业的商主体资格,规定允许有限合伙企业开立证券帐户;应以“有限责任合伙”的称谓取代“特殊普通合伙”;应注意相邻各法的协调并进,从而把资本市场生态优化推向新水平。
【全文】法宝引证码CLI.A.1119471    
  
  之所以取这样的题目,乃是受捷克作家米兰·昆德拉的名著《不能承受的生命之轻》的影响和启发。昆德拉在小说中揭示了这样的思想:最沉重的负担同时也成了最富有旺盛生命力的影像。负荷越重,生命越贴近大地,也就越真切实在。相反,当负荷完全缺失,人就会变得比空气还轻,就会飘起来,远离大地和地上的生命……。笔者以为,昆德拉所表达的主要是一种对生命的忧患意识和使命感,一项制度创新,也莫不如此。制度承载的使命越重与饱含的期待越多,则越有生命力,越能植入实践、指导未来;反之,越轻飘飘则越远离生活,沦为一纸空文。具体到2006年8月27日第十届全国人大常委会修订通过,2007年6月1日起施行的《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)而言,也需要考量该法是“轻”抑或“重”?而且以崭新的商业实践“这杆秤”对其予以评估,而不是纯粹在理性天平上抽象衡量。题目中用“制度之轻”即是表达了笔者这样的一个行文基调:一是我们要讨论的合伙企业法律制度自身仍“法微言轻”;二是我们对合伙企业法律制度的认知与实践仍有轻视。下面笔者从资本市场生态优化的立场出发来做具体展开。
  何谓资本市场生态呢?自周小川先生将生态学概念引入金融领域,提出“金融生态”的概念以来,其不仅在理论上而且在实践中引发了对金融市场环境前所未有的关注、聚焦。[1]《中国城市金融生态环境评价》报告确定了评价城市金融生态环境的9大类构成因素,[2]法治环境排在第一,这意味着法治环境是影响城市金融生态的首要因素。[3]而资本市场作为改善“金融生态”的前沿领域,[4]其在法治框架下的持续繁荣发展对一国经济的稳定增长发挥着重要的杠杆作用,一如美国券商头号代理人保尔森所言:“据我所知,世界上还没有一个国家能够无需强健的资本市场而拥有成功、可持续和平衡的经济。”[5]
  生态学告诉我们,大自然中生物物种的生长繁衍、和谐共处需要适宜的生态系统平衡。同理,商事主体制度(对中国当下而言,尤其是非公司形态的企业制度)的“各就各位”、丰富完善与资本市场法律环境的优化、升级,息息相关。《合伙企业法》中关于有限合伙企业及有限责任合伙的制度创新——被称为是新法的“灵魂”,[6]其对于促进资本市场发展有何实际贡献?还有哪些不足和困扰?下一步如何改革与完善?皆有待于在制度的“轻”“重”之间进行开考量、研判。
  一、《合伙企业法》的修改实施对于优化资本市场生态的四个贡献
  1.为发展我国风险投资(含外商投资创业投资)提供了新的组织保障
  风险投资(venture capital,准确地应称“创业投资”,以下简称VC)主要是向企业(多指创业阶段)提供股权资本,并为其提供经营管理和服务,以期在企业发展成熟后,通过股权转让获取中长期资本增殖收益的一种投资方式,可谓将技术开发、资金融通和创业发展三位一体、“毕其功于一役”。VC兴起于美国上世纪40年代,并于50—60年代得到迅速发展,但均采公司形式,到70年代末,有限合伙制才开始受青睐,及至1989年有限合伙制的VC比例为80%,1996年则高达90%以上,[7]已发展成美国VC的主流形式。[8]尽管断言“有限合伙制为VC的最佳形式”还存有争议,[9]但像在德国、瑞士、澳大利亚等对合伙企业与公司实行公平税收政策的国家,公司制仍占了主流,甚至在有限合伙盛行的美国,一些大型VC机构(如著名的美国联合创业投资公司)也坚持按公司形式运作,还有,在我国台湾地区VC也是按股份有限公司形式设立运作的、而且还获得成功并被公认为世界VC最为发达的地区之一。由此,我们很难以个别国家、地区的VC实践来推导出公司制与合伙制孰优孰劣的结论。不过,有一点应毫无疑问:商法上的合伙与公司、甚至基金制度安排在法律经济学的眼光看来,本质上都是为该团体组织中的投资者、管理者和其他利益相关主体提供一套他们都统一遵循的规则及实施机制,对于为风险事业贡献了资本和时间的参与者来说,这套规则起着弥补当事人之间契约缝隙、填补漏洞的作用;当然,各组织的差异也很显著,就交易费用、运营成本而言,企业(公司)管理费按国家成本会计制度的规定,可达5%,实际往往超出这个比例,合伙企业、基金管理成本大大低于这个幅度,基金是1.5%,合伙企业1%—1.5%。[10]故此,法律供给上应为VC提供公司制、合伙制乃至基金制等多元的选择形式,从而给投资主体更多的自主空间,如同餐馆菜单花色品种丰富齐全将更吸引众口难调的顾客一样,规则的灵活多样化会形成竞争,有了竞争就会产生效率、就能更好促进法律激励的功能发挥。譬如日本,VC最初也多为公司形式,1982年JAFCO(日本第一大VC企业、全球排名第八)开有限合伙制先河,但当时其仅是依据《商法》中通过基金投资和《民法》中任意合伙的规定而建立,1998年日本政府出台《有限责任合伙基金法》,在立法上正式确认了VC的有限合伙制度,为其奠定了较完备的法律基础。就连素采公司制的我国台湾地区也日愈洞察其偏制之弊,[11]为营造多元弹性商业经营环境,我国台湾地区于2007年6月27日通过有限合伙法草案,拟增有限合伙之形态,商业经营者可依己需求选择。而且,依该草案第6条规定,公司得为有限合伙之合伙人,不受我国台湾地区“公司法”第13条之限制,允许公司投资有限合伙,对法人资金引人创投事业大有帮助。[12]
  我国目前约有250多家VC企业,500多亿VC资金,投资了3000至4000个项目,而且主要依靠的是国家投资(80%、90%以上是国家投资,或者是国有企业投资)。从法律结构方面看,我国的VC在发展初期采用了有限责任公司、信托、委托等形式,且公司制占了多数。在《合伙企业法》修订前,《公司法》、《证券投资基金法》、《信托法》等已齐备,惟缺国外VC盛行的有限合伙的立法供给。一些地方对此作了先行探索,如2001年2月21日北京市人民政府出台了《有限合伙管理办法》,在中关村科技园区开始设立有限合伙制的风险投资机构,但因为没有全国人大的立法支持,其发展水平大打折扣。[13]我们常言法律的生命在于其适用性,不能与社会脱节,而是要能满足当下社会发展的需求,表明和记载新的经济关系。具体到VC领域,就是能为其提供满足实践需求的法律供给。《合伙企业法》的修订实施,以专章共24条的内容来规定有限合伙企业,给我国VC采用有限合伙制搭起了可供选择的合法平台,对于促进VC繁荣具有重要意义。
  再者,从外商投资的VC来看,早在2001年科技部等就发布了《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》,该规定标志着我国VC对外资“开禁”。2003年1月30日前对外贸易经济合作部(现商务部)、科学技术部等联合发布的《外商投资创业投资企业管理规定》第4条规定,“创投企业可以采取非法人制组织形式,也可以采取公司制组织形式。采取非法人制组织形式的创投企业(以下简称非法人制创投企业)的投资者对创投企业的债务承担连带责任。非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由第7条所述的必备投资者承担连带责任,其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任”。不难看出,其对在外商投资的VC领域引入有限合伙作了肯定。但依《中外合作企业法》,中外合作经营企业一般有法人和非法人型合作方式,《中外合作企业实施细则》第50条还进一步规定:不具有法人资格的合作企业及其合作各方,依照中国民事法律的有关规定,承担民事责任。结合《民法通则》、1997年《合伙企业法》的规定来看,非法人型的中外合作只能是普通合伙,中外投资者对外承担的均是无限连带责任。这样一来导致《外商投资创业投资企业管理规定》与中外合作企业法、合伙企业法的规则在适用上相冲突;而实践中一般对有限合伙组织情有独钟,因为选择普通合伙的话,外方责任很难兑现。债权人在合作企业不足清偿债务情况下一般只向“近水楼台”的中方追讨,按理中方在承担了全部债务后可向外方合作者追偿,但其财产远在异国,面临诉讼不保的风险。可见,外商投资的VC企业只有采取有限合伙制才是上上之策,《合伙企业法》赋予了有限合伙企业的合法地位,不仅为其带来曙光,而且该法第69条“除外”的灵活规定[14]也为中外合作的VC企业中“外方先行收回投资”预设了法律适用空间。
  2.满足了私募股权投资以及中小企业求“资”若渴的双重需要
  一方面,私募股权投资(Private Equity,简称PE)[15]在我国正在崛起、并日趋成为主流融资渠道之一,代表了新生的资本力量。全国工商联并购公会会长王巍指出,私募投资分为股本投资和股权投资,20世纪70年代私募股本投资主要表现为风险投资,投资对象集中于迅速成长的小企业;如今私募股权投资越来越注重于收购成熟的企业。[16]有数据表明,截至2006年12月底,中外私募股权基金对129家内地及内地相关企业进行了投资,参与投资的私募股权机构数量达到75家,投资总额达到129.73亿美元。而且,私募股权基金约占中国GDP份额的1%,与西方国家4%—5%的比例相比,有很大的发展空间。
  私募股权投资的繁荣昌盛有赖于一个有效的法律结构,以有限合伙形式组建的私募股权基金是促使私募股权投资快速发展的一大捷径。在美国,法律上虽没有对基金机构采用何种组织形式作出硬性规定,但实践中其多以有限合伙作为组织形式,发起人既是基金管理人,也是一般合伙人;其他投资者则是有限合伙人。我国私募基金[17]长期以来处于地下金融形态,对“有限合伙”的尝试只能打擦边球,有的跑到境外设立再转投国内市场。《合伙企业法》增加有限合伙制度,在为有限合伙企业“正名”的同时,也为私募基金转成地上金融形态开辟了道路,标志着我国私募股权投资产业跨入一个新的里程。事实上随着《合伙企业法》的颁布实施,内资私募股权投资已经开始启动。[18]
  另一方面,从中小企业融资来看,我国有中小企业4000万多家,数量占到全国工商系统注册企业数量的99%,每年中小企业所创造的工业产值大约占全国总产值的60%。然而,资金短缺问题成为束缚其发展的严重“瓶颈”。中小企业因其自身资信条件所限,高度依靠银行贷款已不现实,加之银行本身尚有1.4万亿不良资产,对中小企业的贷款变得更加谨慎。私募股权基金对于中国中小企业的投资无疑为雪中送炭,这就需要大大拓宽投融资渠道,把停留在储蓄系统的社会巨额资金疏导到企业,使处于资金贫血状态的广大中小企业得以补给、扩张。总之,有限合伙制度有助于私募股权基金的培育、完善,私募股权基金的发展在弱化资本市场系统性风险的同时,又促进了中小企业的成长,从而推动国民经济良性发展。[19]
  3.突破了资产证券化发展的“瓶颈”、加速其本土化进程
  资产证券化是指将缺乏流动性但具有稳定的未来现金流预期的资产,通过标准化的重新组合,转变成在金融市场上可以出售的证券的过程。资产证券化产品可以说是20世纪70年代以来国际金融领域最重要的创新之一,现在已经在亚洲资本市场迅速推广。2005年3月国务院正式批准中国建设银行和国家开发银行作为信贷资产证券化的试点单位,真正拉开了资产证券化的帷幕。作为一种新生的金融工具,资产证券化更需要依法运作,其发起人(有关资产的拥有者)必须成立一个称为“特殊目的载体”(Special Purpose Vehicle,SPV)的市场主体来购买、包装证券化资产、发行证券化了的资产凭证。SPV是实现证券化资产与发起人破产隔离的关键一环,一般可以信托、公司、合伙等法律形式组建,具体选择哪种形式不但要考虑其在法律上的可行性,还要考虑其在税制上是有效率的。不同税收的差异对证券化的成本产生不同影响,成为选择SPV的主要因素。《合伙企业法》修订之前,在税制上具有效率的有限合伙形式的SPV都无法组建,成为我国资产证券化发展的一大“瓶颈”。而且根据2001年颁行的《信托法》组建信托制的SPV而言,“真实销售”的风险隔离无法实现,从而影响了资产证券化运作效率。[20]值得注意的是,2007年3月份实施新《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》后,原《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》不再适用,发行门槛大为提高,导致发行低迷。[21]而有限合伙组织形式中,有限合伙的出资凭证可以避开这些羁绊,在市场上流通;有限合伙人的数量和每笔有限合伙出资的金额也可以不设限制,[22]显然,以有限合伙形式筹资更加灵活方便,在解决信托无法实现的“真实销售”问题、确保风险隔离机制的运行方面也有其不可替代的优势。此外,在我国,股份有限公司的设立条件较高,手续繁杂,也不太适合充当SPV;有限责任公司由于发行证券非其所长,也没税收上优惠待遇,更不是一个绝好选择。以上这些均表明,与信托制、公司制相比,有限合伙制下的SPV在“至少有一名合伙人承担无限责任、其他合伙人承担有限责任”的治理机制下,投资者和管理者各取所需,在税收优惠、融资效率、风险隔离方面更胜一筹,从而能大大推进我国“资产证券化”本土市场的繁荣发展。
  4.为市场专业服务机构采有限责任合伙形式做大做强、当好“经济警察”保驾护航
  有限责任合伙(我国《新合伙企业法》第二章第六节称之“特殊的普通合伙企业”——该名称是否妥当笔者在下文将作进一步讨论)不同于“有限合伙”,是指各合伙人在对合伙债务承担无限责任前提下,对因其他合伙人的过错、疏忽、不当、渎职等行为造成的合伙债务以自己在合伙中的利益为限承担有限责任。它在有限责任和纳税等方面具有其他企业组织形式所不具备的特长,成为专业服务机构之首选。20世纪60年代以来美、英、加等许多国家都纷纷对之进行专门立法,规定采用合伙制的专业服务机构的普通合伙人可以对特定的合伙债务承担有限责任,从而避免承担过度风险,如号称国际会计界“四大天王”的普华、德勤、安永、毕马威4家事务所都采此形式。我国旧合伙法中规定各合伙人对合伙企业债务应当承担无限责任,这样一来使得采用合伙制的专业服务机构可能承担的执业风险与自身承受风险的能力不对称,从而大大制约了其发展步伐,如很难像国外的专业服务机构那样到其他各地设立分所拓展业务。[23]近几年国内外会计师事务所破产案例多有发生,在此背景下,为迎接竞争,化解风险,在规模上做大做强,就迫切需要为有关专业服务机构的发展提供适合其经营特点(以“人合”为纽带建立内部质量控制机制)的有限责任合伙形式。为此,《合伙企业法》增加第55条及第107条等规定,不仅采取企业形式的专业服务机构,如会计师事务所可以采用有限责任合伙形式,一些采取非企业形式的专业服务机构(律师事务所、资产评估所)也可采此形式,而且还规定了设立此类合伙必备一些形式要件,如:企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样;应当建立执业风险基金、办理职业保险、执业风险基金应当单独立户管理等。可以说新增的有限责任合伙制度满足了专业服务机构的迫切诉求,既保留了合伙人个人责任,又解除了合伙人彼此之间的连带责任。这对推动我国专业服务机构规范化、规模化,经营水平上一新台阶,提升国际竞争力大有裨益。[24]
  正如生态系统中生态链和生物圈的环环相扣、有机联系一样,有了律师事务所、会计师事务所等专业机构提供的优质服务和信用保障,资本市场的持续繁荣发展应有更光明的前景,《合伙企业法》可以使其有法可依,步入正轨并能使其得到更快更好的发展。
  二、合伙企业法修订不足之分析:对资本市场良法之治来说仍是“法微言轻”
  目前,对于资本市场法治之现状,媒体的报道表现出了极为乐观的姿态。[25]的确,从弘扬市场自治、尊崇金融创新的有限合伙、有限责任合伙制度安排中(如第61条规定有限合伙人的人数可以例外超出50人的上限,第69条的“除外”规定以及如合伙登记的简化、[26]法人入伙的解禁)可以看出,《合伙企业法》的修订、实施暂缓了资本市场发展的制度瓶颈,在放松管制、优化法律环境方面做了不少有益贡献,但笔者仍认为其有不足,具体表现在以下几方面:
  (一)合伙企业形态还有待于进一步丰富
  商主体法定一般为各国通例。在市场经济高度发达的美国,法律上允许设立的商业组织形式多样,仅以合伙制企业而言,就有普通合伙(General Partnership,缩写GP)、有限合伙(Limited Partnership、缩写LP)、有限责任合伙(Limited Liability Partnership缩写LLP)、有限责任有限合伙(Limited Liability Limited Partnership,缩写LLLP)、有限责任企业(Limited Liability Company,缩写LLC)[27]等多种形式。以有限责任有限合伙为例,它在美国与有限合伙一样,主要适用于VC行业,它将有限合伙与有限责任合伙的优势相结合,不仅作为有限合伙人的出资人受有限责任的保护,而且作为普通合伙人的基金管理人也享有有条件的有限责任的保护,即普通合伙人只对因自己的过失给风险投资企业造成的损失承担无限责任,而对其他普通合伙人

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