查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法律适用》
错过工伤认定后劳动者合法权益该如何保护
【作者】 张煌辉【作者单位】 广东省中山市中级人民法院
【分类】 劳动保险法【期刊年份】 2009年
【期号】 10【页码】 91
【全文】法宝引证码CLI.A.1150868    
  
  《工伤保险条例》(以下简称《条例》)第17条规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”这是我国现行法关于工伤认定的规定,用人单位和劳动者如果未在上述期间提出工伤认定申请,劳动保障行政部门将不再作出工伤认定。
  一、司法实务中的不同做法
  错过工伤认定后,劳动者往往会直接向人民法院提起民事诉讼,要求用人单位承担侵权赔偿责任,人民法院该如何处理?司法实务中存在如下不同观点和做法。
  第一种观点是“诉权失却说”。该说认为根据《条例》规定,在中国境内的企事业单位和个体工商户都要参加工伤保险统筹,为劳动者缴纳工伤保险费。违法不缴纳保险费的,发生工伤事故,要按照《条例》规定承担给付工伤职工相应工伤保险待遇的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第12条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故道受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”该条说明《解释》对工伤保险与民事损害赔偿的关系是按照“混合模式”予以规范的,其实质就是在用人单位责任范围内,以完全的工伤保险取代民事损害赔偿,即“取代模式”。但如果劳动者遭受工伤,是由于第三人的侵权行为造成,第三人不能免除民事赔偿责任。按此规定,工伤事故必须由劳动保障行政部门作出认定后,用人单位和劳动者就赔偿产生争议后,才可提起劳动争议之诉。工伤认定属劳动保障行政部门的职权,人民法院不宜直接行使,对于没有经过工伤认定的工伤事故损害赔偿案件,人民法院不应受理,已经受理的应当驳回起诉。这是司法实务中最为常见的做法。
  第二种观点是“事实审查说”。该说认为劳动争议纠纷诉讼中,虽然劳动者所受伤害经过了法定程序进行工伤认定,但是劳动保障行政部门所作的工伤认定不是一项终局认定,它对人民法院的劳动争议纠纷民事裁判不具备既判力。如果人民法院根据当事人提供的证据明显能判断出不属于工伤,或者工伤级别有所不同,则应根据司法审查的判断结果,作出不是工伤或者对工伤级别进行调整的认定,进而作出实体判决。以此推论,对于当事人虽然错过工伤认定情形,劳动者如果在履行了劳动仲裁前置程序后,向人民法院提起工伤赔偿诉讼的,虽然劳动保障行政部门未对该伤害进行工伤认定,但人民法院可以依职权直接进行工伤确认,对于符合工伤情形的,在查明事实的基础上依法作出判决。
  第三种观点是“侵权之诉说”。该说认为用人单位与劳动者的关系本质还是属于雇佣关系,只不过基于工伤保险制度,可以将工业灾害事故造成的损害和风险通过保险方式向社会分摊,有效地维护了工伤职工的生存权益,避免了个别企业非公平竞争的风险,体现了从平均正义向分配正义转换的价值理念。但是在错过工伤认定的情况下,劳动者客观上并不能有效通过工伤保险制度获得救济,基于公平正义考虑,应允许劳动者按人身损害赔偿纠纷案件提起侵权赔偿之诉,参照雇员受伤害,判令用人单位承担雇主人身损害赔偿责任。
  二、错过工伤认定应当允许劳动者提起普通民事侵权之诉
  上述第一种观点不能有效保护劳动者的合法权益,不符合公平正义原则,客观上也将存在隐性的道德风险。第二种观点从司法权的本质上讲有一定道理,但在我国现行的诉讼制度下,有可能出现就同一事实,民事判决和行政判决作出截然相反的认定,从司法权威上讲不足可取。笔者认为第三种观点允许劳动者就错过工伤认定的伤害事故提起普通民事侵权之诉更具有合理性和可操作性。理由如下。
  第一,从法律规范的性质看,《条例》第17条关于工伤认定申请对于用人单位和劳动者所作要求不同。前者用的是“应当”,而后者则是“可以”,这说明提起工伤认定是用人单位的法定义务,而相对劳动者而言则是其补救性权利。根据基本法理,义务不履行应承担相应不利法律后果,而权利不行使不必然导致权利消灭。劳动者基于种种原因未在规定1年内提出工伤认定

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1150868      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多