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【期刊名称】 《法律适用》
论出资额转让协议的性质和效力
【副标题】 以《中外合资经营企业法》为例【作者】 叶林
【作者单位】 中国人民大学【分类】 公司法
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.1150886    
  投资者转让在合资企业中的出资额,可采内部转让和外部转让两种方式。在内部转让中,投资者根据与其他投资者达成的转让协议,转让其在合资企业中拥有的出资额。在外部转让中,投资者根据与第三方签订的转让协议,转让其在合资企业中拥有的出资额。对于投资者转让出资额问题,《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》(以下简称《实施条例》)作出了有别于《公司法》的特别规定。
  总体原则是,投资者转让在合资企业中的出资额的,必须获得合资企业中其他投资者的同意,并应当经审批机构批准,违反规定转让投资者出资额的,其转让无效。然而,《实施条例》在法条上表述比较模糊,《中外合资经营企业法》所称“出资额”与《公司法》所称“股权”是否相同?转让“出资额”与转让“股权”有无差异?《中外合资经营企业法》所称“转让无效”含义如何?这些基础问题的答案并非清晰可辨,存在从宽和从严解释的两种可能性。这种状况不仅造成司法处理上的不一致,还容易诱发投资者的商业风险。
  一、概念辨析:“出资额”与“转让”
  在我国,规范合资企业法律主要是《中外合资经营企业法》及其《实施条例》,多数合资企业采用有限责任公司的组织形式,少数采用股份有限公司或者其他组织形式。我国分别于1979年和1993年颁布《中外合资经营企业法》和《公司法》,为了协调与《中外合资经营企业法》的关系,我国原《公司法》第18条特别规定,外商投资的有限责任公司适用本法,有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的,适用其规定。
  由于法律制定的历史原因和背景,《中外合资经营企业法》采用了一些与《公司法》不同的法律术语,这种由特别法创设的独特概念经常被公司法学者忽视,在司法实践中,有时也出现随意使用法律概念的情形,这种状况造成将公司法规范简单适用于《中外合资经营企业法》的情况。在投资者权益上,我国《中外合资经营企业法》采用了“出资额”的概念,而没有采用“股权”的概念。
  《中外合资经营企业法》采用“出资额”的术语,这种做法与境外公司法实践是一致的。我国《中外合资经营企业法》主要规范的企业是以有限责任公司形式组建的合资企业,对于投资者在有限责任公司中拥有的权益,各国公司法普遍采用“出资额”、“投资额”或者“份额”的表述,几乎没有哪个国家直接采用“股份”的术语。因为有限责任公司的投资者是按其拥有的出资额及比例行使投资者权利的,公司资本不划分为“股”,也就不存在“股权”的概念。极端地说,有限责任公司投资者无论持有权益多寡,均只享有一份投资权益。
  在理论上,“出资额”更适于表彰投资者在合资企业中拥有的权益,却难以全面涵盖投资者在合作企业中的权益。为了规范投资者转让“三资企业”中的投资权益,原外经贸部和工商总局于1997年发布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。该规定第2条明文规定,“本规定所称的外商投资企业投资者股权变更,是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业(以下统称为企业)的投资者或其在企业的出资(包括提供合作条件)份额(以下称为股权)发生变化……”。自此之后,“股权”就成为涵盖合资企业“出资额”、合作企业“合作条件”以及外资企业中投资者权益的特殊概念,成为出资额的上位概念。国务院于2001年修订《实施条例》时,也转而采用了“股权”转让的提法。
  我国于2005年大幅度修改了《公司法》,该法规定的有限责任公司制度废弃了“出资额”的术语,采用了以往部门规章创设的“股权”的概念,《公司法》和《中外合资经营企业法》在术语选择上逐渐趋向统一。然而,立法机关并未修改《中外合资经营企业法》,“出资额”或者“注册资本”仍然是该法的标准术语,本文也因此继续使用“出资额”的概念,并间或涉及“股权”的概念。
  二、出资额转让的合意:性质与效力
  投资者与第三方签订的出资额转让协议,自转让双方签订出资额转让协议时成立。然而,出资转让协议何时生效,这在理论上却颇有争议。以外部转让为例,投资者与第三方签订协议以前或者以后,应取得合资企业其他投资者同意,还应促请合资企业向审批机构提出变更申请。在取得审批机构的同意批复后,合资企业应在规定期限内向登记机关办理工商变更登记,从而最终完成出资额转让。就此而言,自投资者与第三方签订出资额转让协议时起,至登记机关办理完毕出资额变更登记手续时止,出资额转让是渐次完成的,出资额转让在效力上也是渐次完备的。这种“行为渐次完成、效力逐渐完备”的状况,既揭示了合资企业出资额转让的性质,也显示了出资额转让与公司股权转让的重要差异。
  (一)附生效条件的出资额转让协议
  按照《实施条例》第20条第1款关于“合营一方如向第三者转让其全部或部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续”的规定,无论转让双方先征得其他投资者同意后再签订出资额转让协议,还是先签订出资额转让协议后再征得其他投资者同意,其他投资者同意是影响出资额转让协议效力的重要法律事实。笔者认为,未经其他投资者同意的出资额转让协议,在性质上类似于附生效条件的转让协议。
  必须指出,《中外合资经营企业法》规定的“其他投资者同意”与《公司法》第72条规定的“其他股东同意”之间存在实质性的区别。在公司法上,其他股东同意股权转让包括明示同意股权转让,也包括推定或者默示同意股权转让。按照《公司法》第72条第2款规定,其他股东自接到书面通知之日起30日起满30日未答复的,视为同意。其他股东过半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意。从该条款规定的实质内容来看,只要公司股东与股东以外的人达成股权转让协议,无论其他股东是否同意该项股权转让,转让方股东总能实现将该股权转让给其他股东或者股东以外第三人的最终目的。相应地,即使其他股东不同意转让方将股权转让给第三方,一旦其不行使优先购买权,该等其他股东甚至不得不承受与恶意受让方共同参与公司事务的最终结果。按照这种制度安排,在我国,有限责任公司股权具有很强的流动性,有限责任公司甚至已不再是学术界所称的人合性公司。
  《公司法》重视股权的流动性,《中外合资经营企业法》则弱化出资额流动性,两种规则在理念上形成了鲜明对比。一方面,按照《中外合资经营企业法》规定,如果投资者转让出资额未经其他投资者同意的,几乎不可能通过协议转让方式实现出资额转让。换言之,合资企业其他投资者即使没有任何合理理由,也可排斥第三方成为合资企业投资者,这种规定明显强化了合资企业投资者之间的人合性。另一方面,按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第2条和第9条确立的出资额变动登记规则,投资者向第三方转让出资额的,必须提供企业原合同、章程及其修改协议,企业董事会关于投资者股权变更的决议,企业投资者股权变更后的董事会成员名单,以及转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议。据此规定,合资企业其他投资者若不同意第三方受让转让方出资额,自可不与第三方签订合资合同和章程的修改协议,更可不配合签署或者制作相关法定文件,这样,就在根本上阻止第三方受让投资者的出资额。
  (二)出资额转让合意的效力
  出资额转让协议是转让双方签订的合同,即使尚未得到其他投资者同意,也应具有形式拘束力,转让双方也应依照诚实信用原则,承担必须限度的附随义务。
  1.形式拘束力。未经其他投资者同意的出资额转让协议,在效力上是不完备的,它具有形式拘束力而无实质拘束力。所谓形式拘束力,也称合同拘束力或者“受合同之约束”。凡是业已成立的合同,非经对方当事人同意或者具备法定解除条件,任何当事人不得随意毁约、撤销或者废止。在出资额转让中,即使该转让协议尚未取得其他投资者同意,转让双方也不得视之为“没有订立出资额转让协议”,更不得随意毁约。依此来看,投资者在与第三方签订出资额转让协议后,若向受让方以外的人再次转让该出资额,即为故意毁约,应向受让方承担违约责任。因为出资额转让协议具有形式拘束力而无实质拘束力,二次转让出资额的转让方应当承担何种法律责任,属于我国现行法律没有明确规定的特殊情形,可由法官依照诚实信用原则进行个案判断。
  2.附随义务。未经其他投资者同意的出资额转让协议,除了具备形式拘束力以外,还具有其他的特殊效力。一是,转让方应当将转让出资额的事实告知其他投资者,以获得其他投资者的书面同意文件。出资额转让协议具有相对性,通常不为第三方所知。而为了实现出资额转让协议的目的,转让方应在合理期限内将转让出资额的事实告知其他股东。如果转让方不合理地拖延履行该等告知义务,造成第三方利益损失的,似应追究其违反附随义务的责任。二是,投资者可以采取合理措施促成其他投资者做出该项转让的书面同意,该种行为不属于合同法规定的“不正当促成条件成就”的行为。《合同法》第45条第2款规定:“当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当的促成条件成就的,视为条件不成就。”在出资额转让中,为了获得其他投资者的同意,投资者可能向其他投资者支付某种利益或者做出某种承诺,这种做法不属于《合同法》第45条规定的情形。
  出资额转让协议未经其他投资者同意的,不具有实质约束力。换言之,转让双方不得履行出资额的转让或者价金的支付,或曰转让双方转移出资额或者支付价金的行为,均不生法律效力。如果转让方已依约取得部分价金,应依无因管理规则承担返还义务;如果受让方已对所转让的出资额在事实上形成管领,也应按无因管理规则承担返还义务,转让双方无需承担通常意义上的违约责任。
  三、出资额转让的批准:性质与效力
  按照出资额转让的法定审批程序,合资企业应在备齐相关资料后向审批机构提出申请;审批机构在做出批准后,应向合资企业签发出资额转让的批复并更换合资企业批准证书;合资企业随后应当持有审批机构的批复,向公司登记机关办理变更登记。从法定审批程序来看,出资额转让审批程序的申请人是合资企业,而不是转让双方当事人,审批机构也不受理转让双方的出资额转让申请。
  合资企业承担出资额转让的报批义务,其依据何在?一方面,出资额转让乃合资企业批准登记事项的重大变更,在合资企业设立时,投资者及其出资比例等均已记载于公司批准文件中。投资者转让出资额时,自应继续执行原审批机构负责审批、原登记机关负责登记的规则。因此,只要审

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