查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
我国民营企业腐败的政策制度成因与治理路径
【英文标题】 The Causes of Policy and System of Corruption in China’s Private Enterprises and the Way of Governance
【作者】 贾济东赵学敏
【作者单位】 北京师范大学法学院暨刑科院{教授,博士生导师}北京师范大学法学院暨刑科院{硕士研究生}
【分类】 经济主体法
【中文关键词】 民营企业;企业财产权;反腐;平等保护;合规计划
【英文关键词】 Private Enterprises; Enterprise Property Rights; Anti-corruption; Equal Protection; Compliance Plan
【文章编码】 1673-2391(2019)05―0122―11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 122
【摘要】

在全面反腐的背景下,民营企业成为重要的反腐领域之一。由于相关政策和司法实践对民营企业的平等保护不足,刑法理念和具体规定滞后于社会发展,加上监督机制的不完善和无实效,在民营企业逐利性的驱动下,民营企业内部腐败,尤其是管理层腐败犯罪高发,严重侵害了民营企业的财产权。必须从政策和理念的高度强化对民营企业的平等保护;协调配置相关罪名和刑罚,倡导二元化的刑事责任模式并引入企业合规计划,主动预防腐败犯罪;完善外部监督和内部制约机制,强化反腐成果。

【英文摘要】

In the context of comprehensive anti-corruption, private enterprises have become one of the important anti-corruption fields. Due to the lack of equal protection of relevant policies and judicial practices for private enterprises, the concept and specific provisions of criminal law lag behind the social development, coupled with the imperfect and ineffective supervision mechanism, driven by the profit-seeking nature of private enterprises, the internal corruption of private enterprises, especially the corruption of management, is high, which seriously infringes the property rights of private enterprises. We must strengthen the equal protection of private enterprises from the perspective of policies and ideas; coordinate the allocation of related charges and penalties, advocate the dual criminal responsibility model and introduce the enterprise compliance plan, and take the initiative to prevent corruption; improve the external supervision and internal restriction mechanism, and strengthen the anti-corruption achievements

【全文】法宝引证码CLI.A.1283634    
  
  

一、问题的提出

“一带一路”倡议提出以来,我国与世界各国的经济往来日趋频繁。2013年到2017年间,中国与“一带一路”国家贸易额增速超过中国对外贸易的整体增速,{1}民营企业在“一带一路”合作中的作用凸显。2019年2月28日,中共中央、国务院印发的《粤港澳大湾区发展规划纲要》明确提出推动经贸合作往来,优化营商环境,共同参与“一带一路”倡议。在大湾区建设中,民营企业是重要的参与力量之一。早在2018年11月1日,习近平总书记在民营企业座谈会上就充分肯定民营经济的重要地位和作用,强调民营经济是推动社会主义市场经济发展的重要力量,要深入分析民营经济发展中遇到和面临的障碍,提出支持民营企业发展壮大的政策及举措,其中包括着重打击侵害民营经济财产权利的职务侵占行为,依法保护民营企业财产权。

民营经济的市场贡献率有目共睹,其独特的创新性及市场活力是拉动经济发展的重要动力。但是,基于历史和社会原因,我国法律对民营经济尚未给予全面的平等保护,从而产生诸多困境,包括民营企业在经济活动中为争取平等待遇而滋生种种腐败问题。在法律层面实现对民营经济的平等保护逐渐成为当前理论界与实务界的共识。近年来,我国全力推进反腐工作,强化反腐力度,旨在从源头上根治腐败违法犯罪行为。2018年年初通过的《中华人民共和国宪法修正案》设立监察委员会作为独立的反腐败机关,从国家制度设计层面对反腐力量进行整合,实现了对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。然而,民营企业非公有单位,民营企业家非公职人员,尚不在监察委员会监督范围内。论及腐败,人们往往会联想到国家工作人员、国有企业等“公有”主体,国家机构及监察体制的改革也主要针对“公有”主体展开。但是,实践中腐败行为不仅局限于公领域,民营企业同样是腐败的高发地。腐败意味着权钱交易,民营企业正是“钱”的主要贡献者。

在民营企业腐败类犯罪中,贿赂案件居多且基本为民营企业家入狱的主要罪名。胡润研究院发布的2015年《中国富豪特别报告》显示,贪污贿赂犯罪已经成为富豪出问题的三大主因之一。{2}在2014年到2017年四年间,民营企业家腐败罪名占其触犯罪名总数的30.7%。民营企业家的高频罪名为职务侵占罪、单位行贿罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪。{3}2014年至2018年,民营企业家触犯频次最高的五大罪名依次为:非法吸收公众存款罪(1494次,19.71%)、虚开增值税专用发票罪(955次,12.60%)、职务侵占罪(744次,9.82%)、合同诈骗罪(520次,6.86%)、单位行贿罪(488次,6.44%)。{4}民营企业家腐败犯罪形态也呈现出多元化特征:不仅行贿类犯罪居多,挪用资金罪、职务侵占罪等也成为民营企业犯罪的“重灾区”。民营企业中管理层职务犯罪更是民营企业腐败犯罪的一大特点。《中国企业家刑事风险分析报告》显示,2016年,民营企业犯罪案件为1255件,其中民营企业管理层职务犯罪数量为442件,占民营企业犯罪案件总数的35.23%,涉案人数为516人。{5}管理层掌握着公司内部更多的资源,通常代表公司利益,主导各式交易,日常经营中需要疏通融合之处较多。职务侵占、行贿等行为看似可以“被理解”,但此种“被理解”的思维和逻辑在一定程度上却助长了民营企业的腐败行为。尽管民营企业对社会主义市场经济发展的贡献显著,在治理民营企业腐败问题时应当考虑民营企业公关的特殊性,但管理层的特殊角色定位,即企业高管为企业的利益和发展所实施的必要的公关行为,并不意味着管理者涉嫌腐败的行为应当被理解和宽容。民营企业腐败发生的频率不应当与民营经济的发展速度同步。

在民营企业日益蓬勃发展之时,有必要反思和改革当前的政策和法律制度,为民营企业提供全面、平等的保护,以有效避免腐败行为,在保护民营企业财产权的同时实现全面反腐的目标。与此同时,我们也应当反思社会制度和企业发展环境。就民营企业家行贿犯罪而言,其主因与宏观的环境因素和微观的制度性歧视不无关系。{6}民营企业的腐败问题亦是如此,除逐利的诱因外,刑事政策的区别对待、刑法理念的相对滞后和立法规定的不平等、不平衡也是重要原因。

二、民营企业腐败的政策土壤和制度因素

反腐败“零容忍”的刑事政策同样适用于民营企业。全面反腐目标的实现需要彻底清除民营经济中普遍存在的腐败恶习。在中国发展的历史进程中,民营经济自产生之初便受到不平等对待,民营企业腐败问题凸显的重要原因之一正是政策上的不平等和制度上的不平衡。

(一)政策上的区别对待驱使民营企业走向腐败之路

一方面是融资政策的差异性提供了腐败的空间。国有企业、事业单位向银行贷款的政策限制极少,很多时候是银行主动请求国有企业、事业单位贷款,以完成贷款任务。与此相反,民营企业的融资渠道和规模则长期受到不同程度的限制。在宏观经济转型调控中,民营企业在资金问题上一直承受着巨大的压力。融资难致使民营企业走上腐败道路,极力谋求政治关联以获得资金支持。因此,如果不从源头上解决民营企业发展的融资问题,民营企业的腐败问题便无法得到根治。

另一方面是面向社会直接融资行为的非法性倒逼民营企业谋求政治关联。融资难是民营企业发展的一大阻碍,过分严苛的融资条件使得民营企业无法从金融机构获得发展资金,迫不得已转向社会募集资金。然而,在现有法律体系下,直接面向社会集资面临极大的刑事法律风险。大量民营企业的融资行为被认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。随着民营企业家走向监狱,涉案民营企业也逐渐消亡。民营企业在融资过程中极易触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。相关罪名虽然没有直接体现出民营企业的腐败犯罪,却有力驱动着民营企业回避社会融资风险,进而积极寻求政治关联,在谋求融资便利的过程中催生腐败现象。

(二)重事后惩治轻事前预防的刑法理念忽视企业廉洁文化建设

受大陆法系刑法理念的影响,我国刑事立法起初并不承认单位犯罪。随着社会主义市场经济的发展,企业生产事故及其他犯罪的发生使立法者意识到单位的犯罪能力及其危害后果,单位作为刑事责任主体正式被刑法认可。我国单位犯罪的刑罚模式包括单罚制和双罚制两种模式,相应的刑事责任模式则以危害结果为处罚依据,依然保持着传统的“事后法”的特性,缺少预防性理念。近年来企业频频发生重大事故,传统单位犯罪责任模式仅发挥事后的惩处作用,对于企业整体并未起到根本性的警示作用。可见,该种法人刑事责任认定模式限制了刑法的机能。因此,不能坐等相关行为已经造成了客观危害才事后介入,进而延误提前介入的时机和预防的积极性,{7}而应当顺应刑法的社会化发展动向,“树立刑法应当积极干预社会的治理思维,释放积极刑罚观的潜能”。{8}

民营企业腐败高发的现状同样昭示出传统的企业刑事责任模式有待改进,尤其是绝大多数情况下仅惩罚腐败犯罪中的自然人,仅仅依靠以追逐利益为根本的企业自觉形成廉洁文化与反腐观念不具有现实性。清廉企业文化的形成需要适度的外力刺激,而转换企业刑事责任认定模式正是外力因素之一。详言之,我国单位刑事责任的认定仍然采取严格的结果认定模式,即使在单位腐败犯罪领域也没有对企业文化等作出要求,尚未从预防腐败犯罪的角度加以规制。而且传统单位犯罪处罚规则对承担刑事责任的主管人员或者主要负责人规定了较独立的自然人犯罪更轻的刑罚责任。传统法人刑事责任模式立足于已然发生的结果,严重忽略企业的整体利益及对未然违法犯罪的预防,往往在危害结果发生后才开始惩治相关责任人员。仅有单纯的惩治而不顾企业廉洁文化的建设丝毫无益于企业的可持续发展。

民营企业腐败的重要方式之一是谋求政治关联,通过官商勾结,获取便捷的融资渠道、优惠的税收政策、快速的许可申请等利益。{9}管理层为了企业发展兴盛而为企业谋利,认为通过行贿所建立的政治关联并不是仅为一己私益。企业内部很容易形成以行贿谋求政治关联进而促进企业利益的风气。腐败不仅在管理层与政治关联这一层面大肆蔓延,更有甚者会在企业内部上下层级之间建立恶性腐败陋习。不断受此行为方式的熏陶,企业文化与企业精神终会被荼毒。在目前的企业刑事责任制度下,预防腐败犯罪的威慑力不足,只能等待危害结果发生之后予以规制。强调单纯的惩治结果而不从企业文化的高度对企业严加要求,仍然是一种滞后的、被动的刑罚反应。

(三)刑法规定严重失衡导致对民营企业腐败的容忍度提升

不平等、不平衡的制度规定引发的差异性极易导致腐败,而且往往能够博得一般社会民众的同情、理解和容忍。要解决民营企业的腐败问题,就必须找准不平等、不平衡的症结所在。讨论民营企业刑法平等保护问题,不可避免要与国有企业对照。立足企业层面考虑刑法平等保护的问题,应当区分两种维度:一是就整体角度而言的罪名设置,二是就具体罪名的刑罚轻重程度而言的刑罚配置。详言之,第一维度指对比民营企业与国有企业及其内部工作人员涉嫌的刑法罪名,即企业可以作为刑法各罪犯罪主体的数量;第二维度指对比民营企业与国有企业及其内部工作人员涉嫌的对应罪名的刑罚轻重程度。

1.罪名设置不平衡

针对民营企业与国有企业的不同性质,我国刑法基于犯罪构成中的“犯罪客体”对二者分别设置罪名。刑法对民营企业更多的是“防备”与惩治,对国有企业则是保护优先。

具体而言,一方面,以民营企业家涉及频次较高的罪名为例,在我国刑法罪名体系中,民营企业注册设立时有虚报注册资本罪,虚假出资、抽逃出资罪,欺诈发行股票、债券罪等;民营企业经营过程中有非法经营罪,非法吸收公众存款罪,集资诈骗罪,拒不支付劳动报酬罪,提供虚假财会报告罪,公司、企业人员受贿罪,对公司、企业人员行贿罪,单位行贿罪,操纵上市公司罪,职务侵占罪,挪用资金罪,中介组织提供虚假证明文件罪,擅自发行股票、公司企业债券罪,滥用公司证券职权罪等;在公司消亡,即进行清算时有妨害清算罪。2019年4月20日发布的《企业家刑事风险分析报告2014-2018》和《企业家腐败犯罪报告2014-2018》显示,集资诈骗罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪等基本成为民营企业家的专属性罪名。{10}随着经济交易形式多元化,司法解释对刑法罪名的规制范围进行了扩充与填补,旨在严密对民营企业不法经营行为的惩治。如1997年《刑法》第225条设置非法经营罪,至2015年《刑法修正案(九)》,非法经营罪的客观行为仅有四款。但是,司法解释对第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”不断扩充,俨然成为典型的“口袋罪”。正如学者所指出的:“在大量的经济犯罪案件中,都会涉及到具体罪名和非法经营罪的关系问题,而一旦案件涉及的具体罪名法定刑偏低,立即会转而选用非法经营罪。”{11}非法经营罪成为限制民营企业发展的重要阻碍之一。

另一方面,在刑法中,特别针对国有企业财产犯罪行为设置罪名,对国有企业财产权予以特殊保护,如非法经营同类营业罪,为亲友非法牟利罪,签订、履行合同失职被骗罪,国有公司、企业、事业单位人员失职罪,滥用职权罪,徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪,而民营企业财产权保护方面的相关规定则相对较少。该区别规定正是基于“犯罪客体”的差异,也即国有企业与民营企业不同的经济性质与成分所作出的。

我国刑法对国有企业与民营企业的保护处于不平等、不平衡状态,刑法罪名设置更多体现出对民营企业严格的限制与管控,对民营企业利益保护尤为不足。民营企业家可能被认定的罪名保持在70个左右,国有企业负责人犯罪只涉及33个罪名,即民营企业家面临的刑事风险范围高出国有企业负责人面临的刑事风险范围212%。{12}然而,市场的发展需要完善健全的法治环境,良法善治首先需要平等公允的法律条文。民营企业自产生以来,伴随市场化程度日益发展,平等保护的呼声日益高涨。刑法规定理应作出积极回应,但事实上仍然严重滞后于社会发展的要求。例如,2014年3月1日起实施的《公司法》早已取消公司最低注册资本额,而刑法依然有虚报注册资本罪的规定。作为部门法的保障,刑法应当顺应经济发展的趋势和要求,作出适当的调整。社会主义市场经济发展至今,经济成分的性质早已不应当成为企业发展的桎梏,国有企业财产权面临的威胁在民营企业中同样存在,签订、履行合同失职被骗,徇私舞弊,低价折股、出售“企业资产”的行为对企业利益所造成损害并不会因为所有制性质不同而有所差异。这些都有待刑法从整体上进行体系应对。

2.刑罚配置不平等

有学者对我国大陆地区与台湾地区企业犯罪整体量刑轻重进行对比后发现,最低刑的差异不大,而最高刑方面,台湾地区有25%的罪名最高刑仅为一年,大陆地区刑罚性更明显,体现出重刑主义的色彩。{13}就国有企业与民营企业的具体刑罚而言,针对不同的经济成分或者企业性质,我国刑法就类似的违法犯罪行为分别作出不同规定,并设置了不同强度的刑罚。例如,对侵犯民营企业财产权的行为予以轻刑化处理,在刑法角度即反映出对不同性质经济成分和企业的差别对待。这一方面对民营企业发展形成障碍,另一方面在一定程度上也是对民营经济领域的腐败犯罪的纵容。

以挪用资金罪与挪用公款罪为例,同样是企业内部人员利用职务便利挪用企业资金(公款)自己使用、进行营利活动或从事非法行为,行为方式与目的均相同,在具体的刑罚设计上根据企业所有制的不同而分别规定了轻重有别的刑罚措施。一般挪用资金行为可判三年以下有期徒刑,挪用数额巨大或者数额较大不退还的判处十年以下有期徒刑;一般挪用公款行为可判五年以下有期徒刑,情节严重的判处五年以上有期徒刑,数额巨大不退还的判处十年以上有期或无期徒刑。发生在民营企业中的挪用行为不仅最高刑期限低,而且量刑档数也较挪用公款罪少一档,由此可见刑罚规定侧重保护国有企业财产权。事实上,小型私营企业的财产权更需要法律予以重点保障。

法律制度如此规定,在社会中可能逐步形成一种外部氛围,在一定程度上导致社会大众对民营企业腐败犯罪的容忍度提升,误导其对腐败犯罪社会危害性的认识,逐渐在行业内部形成隐性腐败的不正之风。此种现象正是学者所言的“外部情境对企业腐败犯罪生成的影响”。{14}

(四)民营企业内在的逐利性与内外部监督乏力导致腐败防控不足

追求经济效益无疑是民营企业的首要目的。如果缺乏内部监督和外部制约,这种逐利特性走向腐败是必然结果。在全面反腐浪潮下,国家监察体制顺势改革,监察委员会成为主要的外部监督机关。监察委员会的监察范围明显扩大,覆盖所有国家公职人员,包括国有企业管理人员,但并没有职权监督管理民营企业的腐败问题。事实上,民营企业同样应当积极响应“零容忍”的反腐败刑事政策。相较国有企业,对民营企业的监督在国家层面的制度设计上尚处于空白状态。当前主要依靠民营企业内部的监督体系承担自我监督的重任,不足之处显而易见。

1.监事监督无实权

民营企业管理规范程度不足,缺乏有效的机制制衡。{15}根据我国《公司法》第51条及53条之规定,监事是企业中必不可少的人员。公司设监事会,不设监事会的公司监事行使职权,负责企业内部人员的监督管理,包括检查公司财务、对董事等高级管理人员执行职务进行监督,对其损害公司利益的行为提起诉讼。为使监事职权实质化,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》明确规定监事作为诉讼主体,在企业利益遭受损失时有权提出代位权之诉等具体措施。

然而,尽管监事监督在法定层面较为完备,现代公司企业制度在实践中却并未全面贯彻,公司企业内部建制也未完全按照法定程序运行,使得监事在企业中形同虚设、并无实权。诸多民营企业为了经济利益缩减企业成本,监事设置流于形式,造成企业结构失衡,内部监督系统薄弱甚至缺失。

2.审计监督不充分

现代企业制度中,除监事外,审计部门也是重要的监督机构。审计作为专门的检查部门,负责进一步证实公司会计账目和报告的准确性、合理性、可接受性,对公司账目及资金往来能够起到直接监督效果。目前我国多数民营企业内部审计部门隶属于财会部门或由总经理负责管辖。{16}审计部门受限较多,尚无独立的地位。民营企业内部审计体制不健全、审计程序不规范的现象广泛存在。审计人员

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}林永亮“.一带一路”建设的综合效益及前景展望[J].当代世界,2019(1):69-73.

{2}孙博洋.中国富豪“特别”报告:18位“富豪”在狱中[EB/OL].http://pic.people.com.cn/n1/2015/1217/c1016-27942109.htlm, 2019-05-21.

{3}企业家腐败犯罪报告:民企职务侵占罪比重大,国企受贿罪风险高[EB/OL].http://cecpc.bnu.edu.cn/newsshow-1-89-1.html, 2019-05-23.

{4}{10}{12}张远煌.企业家犯罪的基本态势、主要成因与对策思考[N]法制日报,2019-05-08(011).

{5}{16}{17}齐兴利,刘何斌,沈红.法务审计防控民营企业管理层职务犯罪问题研究[J].黑龙江社会科学,2018(5):16-22.

{6}张远煌.民营企业家腐败犯罪的现状、危害与治理立场[J].河南大学学报(社会科学版), 2014(6):73-77.

{7}{8}高铭暄,孙道萃.预防性刑法观及其教义学思考[J].中国法学,2018(1):166-189.

{9}周建军.中国民营企业犯罪治理的刑事政策研究[J].政治与法律,2012(7):56-63.

{11}于志刚.口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路[J].法学家,2013(3):63-78, 177.

{13}李本灿.企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴[J].中国法学,2015(5):177-205.

{14}{29}操宏均.民营企业家腐败犯罪生成中的情境分析[J].净月学刊,2017(5):20-26.

{15}张纵华.民营企业高管行贿犯罪风险防范对策研究[J].人民法治,2018(19):24-26.

{18}{19}张永坚.法务管理在企业中的地位[N].中国远洋报,2012-12-21(B01).

{20}习近平.在民营企业座谈会上的讲话[N].人民日报,2018-11-02(002).

{21}吴宗宪.西方犯罪学[M].北京:法律出版社,2006:165.

{22}郭末冬.郭树清重磅发声!大行对民企贷款不低于1/3,中小行不低于2/3[EB/OL].http://www.sohu.com/a/274083010_670374.html, 2019-05-21.

{23}彭冰.非法集资活动规制研究[J].中国法学,2008(4):43-55.

{24}依法履行检察职责保障民企健康发展——最高人民检察院副院长孙谦就发布涉民企案答记者问[EB/OL].http://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201812/t20181219_405690.shtml? from=timeline&isappinstalled=0#3.html, 2019-01-17.

{25}周振杰.企业适法计划与企业犯罪预防[J].法治研究,2012(4):27-36.

{26}赵赤.企业刑事合规:全球趋势与中国路径[N].检察日报,2018-08-22(003).

{27}{28}周振杰.企业刑事责任二元模式研究[J].环球法律评论,2015(6):148-158.

{30}习近平.习近平主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议强调完善法治建设规划提高立法工作质量效率为推进改革发展稳定工作营造良好法治环境[N].人民日报,2019-02-26(001).

{31}刘言.新形势下我国民营企业发展的法治化进路[J].湖北警官学院学报,2015(3):95-99.

{32}卢建平,陈宝友.应加强刑法对非公有制经济的保护[J].法学家,2005(3):24-27.

{33}江平,邓辉.论公司内部监督机制的一元化[J].中国法学,2003(2):77-84.

{34}张苏彤.美国法务会计简介及其启示[J].会计研究,2004(7):89-92.

{35}{36}何伟.企业公关策划学[M].兰州:甘肃人民出版社,1997:1-2.

{37}Toure Boubacar, Relationship between Bribery and the Financial Performance of Small and Medium-sized Businesses in the Metropolitan City of Abidjan in Ivory Coast, West Africa[EB/OL].https://search.proquest.com/docview/2170581647? accountid=8554.html, 2019-05-25.

{38}谭力文,宋晟欣,曹文祥.政治关系“力量”与民营企业价值研究:腐败的调节效应[J].科技进步与对策,2016(7):82-87.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1283634      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多