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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
构建“一带一路”合作机制对国际软法的需求
【英文标题】 On the Needs of International Soft Law for the Construction of the Belt and Road Cooperation Mechanism
【作者】 吴小国
【作者单位】 中南财经政法大学法学院{国际法专业2015级博士研究生}铜陵学院法学院{讲师}
【分类】 国际法学
【中文关键词】 “一带一路”倡议;国际软法;国际硬法;法律冲突
【英文关键词】 the Belt and Road Initiative; International Soft Law; International Hard Law; Conflict of Laws
【文章编码】 1673-2391(2019)05―0096―08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 96
【摘要】

国际软法是“一带一路”合作机制的重要组成部分,很好地应对了“一带一路”合作机制构建中的法律冲突,而国际软法渐进的生成模式也在一定程度上克服了当代国际法规则导向创制模式的弊端。与国际硬法相比,国际软法具有主体多元、表现形式多样、制定程序更为简易、更易取得实效等优点,这也是构建“一带一路”合作机制中重视国际软法的重要原因。国际软法的引领、补充和重构功能,可以更好地促进“一带一路”合作机制中硬法机制的形成。

【英文摘要】

International soft law is an important part of the Belt and Road cooperation mechanism. International soft law has coped well with the conflict of laws in the construction of the the Belt and Road cooperation mechanism, and the gradual formation mode of international soft law has overcome the drawbacks of the rule-oriented creation mode of contemporary international law. Compared with international hard law, international soft law has many advantages, such as pluralistic subjects, diverse forms of expression, simpler procedures and sometimes better legal effects. This is also an important reason for attaching importance to international soft law in the construction of the Belt and Road cooperation mechanism. With the help of the leading, supplementing and reconstructing functions of international soft law, we can better promote the formation of hard law mechanism in the Belt and Road cooperation mechanism.

【全文】法宝引证码CLI.A.1283639    
  
  

在全球经济增速放缓、逆全球化浪潮涌现的背景下,中国政府提出“一带一路”倡议,体现了中国政府推动改革开放走向深入的坚定决心,也是持续推动全球化进程、促进国际交往有序进行、推动国际关系民主化法治化和国际社会更加公正合理发展的伟大举措。合作机制的构建是实施“一带一路”题中应有之义,{1}不仅可以引领和保障倡议的实施,也是落实实施成果的制度基础,而实施过程中各种各类争端的解决也必须依靠合作机制来解决。{2}随着全球化的深入发展,全球性问题逐步增多,全球治理理论兴起,国际软法成为国际治理的重要工具之一。它的出现在一定程度上弥补了国际制度供给的匮乏,满足了国际合作的需要,是当代国际法发展与改革的重要趋势。中国政府自2013年提出“一带一路”倡议以来,截至2018年底,已累计同122个国家、29个国际组织签署了170份政府间共建“一带一路”合作文件。其中,备忘录、联合声明、投资指南等软法性质的文件占据大多数,{3}国际软法成为“一带一路”合作机制的重要组成部分。本文通过分析“一带一路”合作机制构建进程中遇到的法律挑战、国际软法与国际硬法的比较优势及其与国际硬法互动过程中发挥的引领、补充与重构三大功能等内容,阐释其对于推动和促进“一带一路”合作机制构建的重要作用。

一、构建“一带一路”合作机制面临的法律冲突

“一带一路”合作机制构建进程中面临极为复杂的法律冲突,传统的国际硬法创制模式难以应对开展国际合作的机制需求。“一带一路”沿线60多个国家,经济发展水平、法制状况和发展水平、宗教道德文化、环境保护水平、社会发展水平和国家规模等方面差异巨大,{4}既有中国、新加坡、俄罗斯等综合发展水平较好的国家,也有阿富汗、叙利亚、也门、伊拉克等国内政局不稳、经济发展和法制状况堪忧的国家。

从法系来看,“一带一路”沿线既有大陆法系国家,也有英美法系国家,而除阿富汗、以色列、伊拉克之外的大多数中东国家还属于伊斯兰法系。不同法系国家在法律部门分类、法律术语和法律表现形式上存在不同,对待法治的态度和标准差异巨大。西方国家的法治标准并未得到所有国家的认同,如审判模式与技巧、法律适用规则等也存在较大差异,同样的法律争端在不同国家可能得到完全不同的裁判结果,法律的适用性大打折扣。这种差异给来自国外的投资者造成很大的困扰,显然不利于“一带一路”合作机制的构建。伊斯兰法系国家的宗教信仰对于法律的影响十分深刻,易导致法律冲突。例如,伊斯兰国家不允许有利息的贷款存在,所有交易形式都必须签订商品买卖合同。另外,伊斯兰教法禁止赌博和销售烟草相关产品,酒和猪肉等非清真产品更是不能作为商品买卖的对象。一些国家参与国际经济的深度和广度也存在区别,少数国家如伊朗、伊拉克、叙利亚等仍未加入WTO,有关国际贸易、投资和知识产权保护等法律和政策游离于主流国际贸易投资规则之外,构建统一国际经贸合作机制的阻力很大。

从合作机制的内容来看,“一带一路”合作机制包含多边国际条约、双边国际条约、各层次区域合作机制以及沿线各国国内相关法律制度,这些层面的法律制度在“一带一路”倡议实施过程中都会产生法律冲突。相关冲突分为以下几种情况:一是和国内法的冲突,二是新旧条约的冲突,三是新订双边条约和原有多边条约的龃龉,多边条约的订立也会出现上述冲突。{5}当纠纷产生时,当事双方若不能就适用的法律达成一致,这种潜在的法律冲突就演变成现实的交易冲突。

二、国际软法生成模式契合“一带一路”合作机制的构建

国际软法机制形成的过程是一个经验交流和互动学习的过程,典型的如欧盟“开放协调机制”实践,先设定目标和基准,来自各国的专家组成政策委员会,在各国具体实践的基础上进行评价和监督,得出最佳实践,然后予以推广学习,并进一步协调,再完善期初目标。{6}这样一种生成模式是一种渐进和探索的方式。

现代主流国际合作模式面临巨大的合法性危机,改革的压力日益增大。这种现象的产生和其生成模式的缺陷具有相当大的关系。国际关系随着现代文明的进步改变了武力使用常态。联合国明确禁止使用武力,外交和法律手段成为解决国际问题与纠纷的主要形式,国际法治逐步建立。{7}在这一过程中,国际法的发展也经历了实力本位向规则本位的转变。{8}实力本位反映出国际社会赤裸裸的“丛林状态”,而规则本位意味着在国际制度的形成过程中,“有约必守”理念得到高度重视,规则设计更加严密和完备,争端的解决更注重程序的规范。{9}

二战后布雷顿森林体系是典型的美国主导下规则本位的国际制度。实践证明,这种规则本位主导下的国际制度注重形式公正多于实体公正,发展性缺失,众多亚非拉弱小国家实体在这一轮全球化进程中处于被边缘化的境地。尽管规则本位在国际法的制定过程中占据优势地位,但其制定过程仍然是制定者反复博弈的结果,实力强者的价值取向、利益诉求总会在规则中得到更多的表达,国际法的发展始终充满现实主义色彩。

针对西方国家国际合作机制构建模式的不足,二战后,广大发展中国家,包括中国都提出了公平导向的国际法发展模式,特别是在追求建立国际经济新秩序的过程中,以联合国为主要舞台,制定了一系列有利于发展中国家维护自己经济主权、促进社会发展的国际软法性质的文件{10}。虽然收效甚微,但这可以作为构建“一带一路”合作机制的有益实践经验。

在规则本位的国际机制构建进程中,西方发达国家通常把自己的价值观和国家发展模式通过各种附加条件强加给发展中国家。但实践证明,西方主张的民主、法治和人权等所谓“普世价值”并非适用于所有国家,枉顾一国国情,民主、法治和人权也会遭遇水土不服。中国坚守和平共处五项原则,参与国际合作和国际援助时从不把一国政治制度、法治模式等作为捆绑条件,在合作机制的建设中注重引导而非强制,强调对话不搞对立,把共同利益的交流放在利益交锋之前,{11}充分体现出我们新的国际法理念。

此外,规则导向的国际制度构建模式从一开始就预设了一整套严密复杂的制度,但国际合作和交往的复杂情形并不是人们的理性所能完全预测的。人类的理性有限,很多问题的出现超出了制度约束的范围,制度真空反而不利于合作的开展。哈耶克的自发秩序原理认为,市场本身能产生秩序,“看不见的手”调整着每个个人利益的追求者。社会科学研究的对象应该限定于自发秩序,它们的形成是芸芸众生行为汇聚的结果,而并非那些所谓精英们设计的产物。{12}英国宪法和美国宪法都是在实践中逐步完善和发展起来的,这种摸索出来的法治模式更适合英美国家的社会生活实际。

中国发展模式是一种渐进的探索模式,是在“摸着石头过河”中形成的{13}。我们在预设发展目标和方向后,通过试点,总结经验,再逐步推开,在实践中不断探索并完善发展道路。传统的规则本位国际制度构建模式已经遭遇巨大的合法性危机,以WTO为代表的多边国际合作机制的谈判止步不前,各方利益分歧巨大,国际制度供给严重不足。中国作为“一带一路”倡议的发起者,在构建“一带一路”合作机制过程中,并没有事先设计合作机制的详细规则条文,而是通过沿线各国注重合作目标、领域和理念等的沟通和交流,以政策的协调、民心的相通,在实践中总结运行良好的合作机制。我们认为,这样一种渐进的探索模式更适合“一带一路”合作机制的构建。

三、国际软法的比较优势契合“一带一路”合作机制的构建

如何面对这些法律冲突,保证“一带一路”建设的制度供给,是需要研究和解决的重大问题。而在实践中国际软法得到了大量的运用,成为“一带一路”合作机制构建中的突出现象,体现了国际软法的优势。

学界至今未对软法的概念形成定论,但以下几点是得到大家的认可的:一是不以强制力作为实施保障,二是实践中具有一定的法律效果,三是制定主体的多元化,四是表现形式不拘一格。上述关键点也是在和硬法比较后得出的,体现出国际软法的内在理性。这些特性正是国际软法优势所在,国际软法在构建“一带一路”合作机制方面可以发挥出巨大的作用。

从制定主体角度分析,国际软法的参与者不限于国家、国际组织等传统国际法主体,大量非国家实体,包括非政府组织、国家行业协会、跨国公司,甚至个人都可以在国际软法制定过程中发表意见。主体多样性的好处显而易见,即尽可能地反映出各利益攸关方的诉求,使国际软法的合法性更为充足。一些专业性很强的组织和个人的积极参与使立法更为科学。国际软法为国家主权权力的操作预留了很大的调整空间,也为各国提供了一个渐进的接触和沟通的机会,{14}让国家在达成有约束力的正式国际条约前充分了解条约的权利和义务,对自己履约的能力有良好预判。

从制定过程角度分析,主体的多样性,包括大量非国家实体的参与也让国际软法的制定过程避免了一些官方的繁文缛节,非正式性是其显著特征。{15}它不仅不需要遵守国际正式条约必需的谈判程序和签署生效程序,而且面对一些急需规制和管理的事项时,各国有关企业实体、行业协会和具体管理的政府部门可以立即召开商讨大会,在综合该领域的一般指导原则和“最佳实践”的基础上,立即形成能起到实际约束效果的软法性文件。这类软法性文件还可以伴随实践经验的总结得到不断的修正,使治理效果趋向合理与公正。

从效力角度分析,国际软法的非强制性导致其或许不具有严格法律意义上的拘束力,但没有强制的约束力并不代表实践中没有实际效果。即使是正式的国家条约,主权国家仍有退出的权利,{16}其效力也总是打折扣的。很多国际软法性文件在文本的开篇会直接说明该文件不苛求各方强制履行某项义务,或者该文本以宣言、指南、建议等形式宣告,但这些非约束性文件总结归纳的一些基本原则和行业标准在实践中会得到大家的接受和认可,最终形成该领域的国际统一标准。有学者在对国际法院几十年的司法实践进行总结和研究后认为,一些国际软法规范虽然不如国际正式条约那样对参与主体具有约束和制约作用,但它们在国际关系中,从政治、经济和道德等层面对国际法主体产生了类似于国际硬法的效果,有时这种效果反而是正式的国际条约所达不到的。{17}

从形式角度来看,国际软法形式灵活多样。传统国际法的表现形式体现在《国际法院规约》第38条第1款,主要有条约、国际习惯法和一般法律原则三种,另外还有法院的裁决、权威公法法学家学说等补充形式。{18}其中,国际条约是最重要也是运用最多的国际法形式。而国际条约的订立、签署、生效以及在国内的执行和后期的修改等程序复杂,耗时耗力,有时经过多年谈判,由于谈判者更换等因素就导致以前的努力付之东流。《国际法院规约》关于国际法表现形式的规定是基于当时国际社会对于国际法的认识,距今已有70余年,与当代的国际法实践已不能完全吻合。由于没有权威的国际法文件对国际软法形式加以规定,全球治理主体可能会根据实际需要创造出更多的形式。国际软法对全球治理的影响力与日俱增,采用的名称不一而足,常见的有国际宣言、框架协议、建议、标准、行动计划、示范法、联合声明、谅解备忘录等。形式的灵活性满足了不同主体应对纷繁复杂事务的多样性需求,而且每一种形式的国际软法都是参与者慎重选择的结果,加上没有国际法上的拘束力,主权成本土豪我们做朋友好不好

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【注释】                                                                                                     
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