查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《交大法学》
从要件识别到变量评估:刑事司法如何破解“定性难题”
【作者】 桑本谦【作者单位】 中国海洋大学法学院{教授、法学博士}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 认知科学;公平原则;情感原则;效率原则;社会自发秩序
【英文关键词】 Formal Theory of Criminal Liability; Elements of Crime; Robbery; Fraud; Marginal Deterrence
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 29
【摘要】

“法律先于法学”的事实意味着负责罪责评价的人类道德直觉是刑法最初的立法依据,而刑法学理论回避解码道德直觉,选择了“填充犯罪分类表”的捷径,虽有刑法教义作补充,但终究没能揭示刑法的底层逻辑。罪责评价的绝对尺度是犯罪的预期损失,因此定罪量刑需要考虑破案率、作案成功率等决定刑罚威慑水平和犯罪预期损失的各种变量。以变量评估取代要件识别,可以有效应对刑事司法实践中的定性难题。

【英文摘要】

The law predates its theories. In criminal law, the society's moral intuition about culpability had served as the original ground on which criminal law was built. The formal theory of criminal liability, however, has mostly bypassed the substantive analysis of the law's underlying moral intuition and has adopted the analysis of the assignment of criminal liability by putting together essentially a checklist of elements for each offense instead. Although such an approach appears practically useful and is also often supplemented by legal dogmatics, it falls short from time to time particularly when solving the hard cases where multiple types of offenses appear plausible for the defendant's act. Only by focusing on the underlying logic of criminal law may one appreciate that the critical rationale for culpability lies in the magnitude of a crime's expected loss. Therefore, all decisions on criminal conviction and sentencing must ultimately require an examination of the detection rate, the crime success rate and other variables that affect the level of deterrence and the expected loss from a crime. Replacing the element checklist with a methodology that focuses on analyzing these substantive variables may effectively solve the practical difficulty of differentiating offenses for criminal conviction.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285524    
  

目次

一、问题的界定

二、变量评估与定罪量刑

(一)描述

(二)解释

三、演化分析

(一)法律与道德直觉

(二)法律与法学知识

四、结语

一、问题的界定

如果某个违法行为既像此罪又像彼罪,则即使案件事实清楚、证据确凿,司法机关也可能拿不准该以何种罪名立案、起诉或定罪,此时司法实践就会遭遇“定性难题”。[1]除了在此罪和彼罪之间模棱两可,“定性难题”有时还会表现为在出罪和入罪之间左右为难。譬如侵权和犯罪之间就不是泾渭分明的,虽然广义上的侵权包括所有的犯罪,但具体到某个侵权行为是否构成犯罪,司法机关内部也屡有分歧。以下几个真实案例可以让我们对“定性难题”有个直观的了解。[2]

案例1:盗窃还是侵占?

犯罪嫌疑人洪某为某超市雇员,负责卖货收银,该超市在工商局登记为个体工商户。在长达3个半月的时间里,洪某利用职务之便,采取虚增电子支付收入(微信、支付宝、银联)套取现金的方式非法获利8万余元。该案破获后,检方拟以盗窃罪起诉,但有异议认为该案构成侵占罪。

案例2:诈骗还是无权处分?

犯罪嫌疑人黄某谎称其受某市烟草局委托管理一片海水养殖区域,受害人信以为真,遂同意与黄某签订租赁合同,黄某因此非法获利3万元。检方拟以诈骗罪起诉,但有异议认为主张该行为不构成犯罪,属于民法上的无权处分。

案例3:抢劫还是寻衅滋事?

某日凌晨1点左右,犯罪嫌疑人蓝某在某餐馆吃饭后拒付餐费,受害人(餐馆老板)发现后便尾随其后。蓝某打算逃跑又恐受害人穷追不舍,遂用酒瓶猛击其头部后逃出餐馆。受害人被击倒后立即起身紧追,跑出约800米后将犯罪嫌疑人追获并制服,还夺下了其手中一把水果刀。随后报警,警方赶赴现场后将犯罪嫌疑人抓获。经法医鉴定,受害人头部构成轻微伤。检方拟以抢劫罪起诉,但有异议主张构成寻衅滋事罪,且情节显著轻微,不构成犯罪,可移交公安机关以治安管理处罚。

这几起案件都不复杂,司法机关的纠结关键在于“定性难题”。案例1中的犯罪行为既像盗窃又像侵占,犯罪嫌疑人作为超市雇员负责卖货收银,此工作性质算不算为受害人“代管财物”就成了争点,这是区分盗窃和侵占的法定要件。案例2中的违法行为当然属于无权处分,但同时还完全满足构成诈骗罪的所有法定要件,司法机关如何定性事关行为人入罪出罪。案例3中的违法行为确实具备抢劫罪的外观,以暴力取财和以暴力逃债理论上没什么不同,但该行为也同时满足构成寻衅滋事罪的法定要件,该案的定性同样事关入罪和出罪,只要被定性为寻衅滋事,以“情节显著轻微”论处就不算过分。

为何司法实践屡屡遭遇“定性难题”?说来话长,但若追根溯源,与其说问题出在实践环节,倒不如说指导实践的理论本身就先天不足。通过对犯罪行为分门别类,进而归纳总结不同犯罪的具体特征,传统刑法学创造出一套以构成要件为核心的理论体系。在这个理论体系中,每一种犯罪各自对应着一组构成要件,因而刑事司法实践的核心技术就是“要件识别”——面对一种具体的违法行为,司法机关先根据法定要件去判断这种行为是违约、侵权、行政违法还是刑事犯罪;构成犯罪的,则同样需要根据法定要件去判断该行为构成哪种犯罪。尽管这种司法模式可以顺利解决大部分案件,但若一个违法行为同时符合或贴近两种犯罪的构成要件,就难免出现“要件失灵”,定性难题正是要件失灵的结果。

要件失灵了,不是还有教义吗?话虽这么说,传统刑法学也确实含蓄地承诺,刑法教义足以应对要件失灵;甚至为了凸显教义的功能和地位,还干脆用“教义”冠名了理论——不过老实说,“刑法要件学”要比“刑法教义学”更加名副其实。且不说教义本身的实战能力尚待严格检验,即使教义确实有用,在其供给和需求之间也存在大量缺口。就处理前文所列的那几个案子而言,刑法学教义又在哪里呢?总不至于把“刑法公正”“校正正义”或“罪刑相适应”之类的“终极杀器”祭出来吧?祭出来又有何用?

缺乏坚实的底层逻辑,任何刑法学理论在应对争议案件时都难免尴尬处境。必须承认,没有哪种法学理论可以消除司法实践中所有争议,毕竟法律问题涉及太多的主观评估,不可能有足够的数据来矫正并统一人们的认识,但是,争议的底线和范围仍可作为评价理论优劣的重要指标。[3]如果争议的范围太广,且底线太低,那么理论指引司法实践的能力就难免遭到质疑。坦率地说,笔者之所以怀疑传统刑法学理论的功能和质量,不是因为前文所列的案例引发了争议,而是因为这些争议实在是不够档次。

不仅争议的级别太低,争议的质量也不高。争议双方使用同一套理论支配的技术流程,却并未形成真正的交锋。正反双方都用要件识别的套路来论证自己的观点,但在相互反驳时却都说不出个所以然。有争议很正常,真理越辩越明,但若每个人都觉得真理站在自己一方,却不能解释别人为什么错了以及错在哪里,辩论就形成不了共识,争议的解决最终还要依靠某种权力因素。

这是否意味着传统刑法学理论本身缺乏论证的力量,无力把争议双方收敛或聚合到同一个轨道?无论确认还是排除这种可能性,都需要一个理论比较的视野。对于刑事司法如何破解定性难题,本文主张从“要件识别”转向“变量评估”。一旦要件失灵,就无须在要件含义或行为性质上继续纠结,而应该探寻隐藏于要件背后的底层刑法逻辑,并在此基础上,评估决定犯罪预期损失和刑罚威慑水平的各种变量,尤其是破案率和作案成功率,进而根据评估结果去定罪量刑。从要件识别到变量评估,当然会牵涉理论视野的切换,法律经济学是变量评估的理论支撑。

但这个主张肯定会招致各种质疑。法律人会说,破案率和作案成功率从来不是刑法上任何犯罪的构成要件,它们至多是量刑的酌定情节,无论如何也不可能影响定罪。更何况,没有任何证据显示立法者在制定刑法时,慎重考虑了破案率和作案成功率的因素,倘将其作为定罪量刑的依据,就难免有主观臆断之嫌。

为了澄清上述质疑,本文将在第二部分论证:破案率和作案成功率既可以是量刑的基础,又可以是定罪的依据。作为刑事法律制度的两个内生变量,破案率和作案成功率在刑法制定之初就已渗透进犯罪构成和刑法教义之中。第三部分致力于从历史维度揭示破案率和作案成功率进入犯罪构成和刑法教义的过程,涉及刑事法律制度的起源和演变,且在解码道德直觉之余,还会对传统刑法学理论做一番知识考古。

二、变量评估与定罪量刑

发生于2006年的许霆案曾轰动一时,该案一审以盗窃金融机构罪判处许霆无期徒刑,不仅引爆了舆论,而且引发了大量学术讨论。但对于一审判决量刑畸重,公众、媒体以及法律人等各个圈层都不缺少共识,难题在于如何说理。为了给许霆开脱罪责,法律人提供的理由五花八门,却无一条经得起推敲。[4]该案二审最终适用《刑法》第63条“特殊减轻”改判许霆五年有期徒刑,其依据却仅仅是权威学者提出的许霆“主观恶性不大”“违法程度较轻”“责任程度较轻”以及“期待可能性有所降低”等表面化的理由。[5]在传统刑法学的理论框架中,说理和论证也只好到此为止。这起被称为“教科书式”的轰动案例,其实并未真正发挥教科书的作用。

套路化的措辞抓不住要点(这些措辞差不多可以适用于所有从轻或减轻处罚的场合),要为许霆开脱罪责讲出过硬的理由,就必须分析许霆的作案方式。首先,许霆作案成功纯属巧合,利用自动取款机在升级过程中发生故障而恶意支取现金,虽被定性为盗窃金融机构,但事先看来,这种作案方式的成功率几乎为零。其次,许霆使用自己的银行卡和自己设定的密码并在监控录像下完成作案,这种作案方式的破案率接近百分之百。实际上,在警方介入之前,商业银行通过查询账户就已经破获了案件,精准锁定了犯罪嫌疑人。而如果许霆按银行通知的要求将现金悉数返还,银行就不会报案,这起轰动案件也就根本不会发生。

那么,“作案成功率几乎为零”且“破案率接近百分之百”意味着什么?首先,犯罪的预期损失相当于犯罪的实际损失和作案成功率的乘积,所以,如果一种犯罪的作案成功率极低,就意味着这种犯罪的预期损失很小,即使减轻甚或免于处罚,也不至于导致犯罪失控。[6]其次,刑罚的威慑效果相当于惩罚严厉程度和破案率的乘积,所以如果一种犯罪的破案率很高,则无需严厉的惩罚就足以阻止犯罪。[7]综合以上两个理由,就足以解释为什么许霆案可以在法定刑以下减轻处罚。这起案件非同寻常,如果盗窃金融机构的罪犯都采用许霆的作案方式,则不仅司法机关额手称庆,金融机构也可以高枕无忧了。刑法专家之所以认定许霆“主观恶性不大”“违法程度较轻”以及“责任程度较轻”,其深层依据就是许霆的作案方式显著区别于同类犯罪。在做出如上判断之前,刑法专家的道德直觉已经下意识地评估了这种特殊作案方式的破案率和作案成功率,但在“知其然而不知其所以然”的情况下,刑法专家没办法把其中的道理表达出来。

(一)描述

变量评估在许霆案中的应用价值如何?貌似可以影响量刑,但还不至于影响定罪,毕竟这两个变量从来不是法定的构成要件,甚至不是法定的量刑情节。但其实不然,定罪和量刑之间并没有严格的界限。刑法之所以需要把犯罪分门别类,就是为了设计出有针对性的量刑方案,如果所有犯罪的量刑方案完全一致,那么理论上就没有区分犯罪的必要。试想,倘若在修订刑法时,立法者把许霆的作案方式——利用自动取款机的故障恶意支取现金——从盗窃金融机构中单列出来,另立新罪,那么破案率和作案成功率就从仅仅影响量刑变成了可以直接影响定罪。刑法之所以没有为此另起炉灶,只是因为这种作案方式太罕见了,千年等一回,与其另立新罪,还不如经最高法院核准更能节省刑事司法的制度成本。[8]

但把侵占从盗窃中分离出来就意义重大了。盗窃显然是比侵占更古老的犯罪,起初侵占是被包括在盗窃之中的,[9]直到法律决策者发现,作为盗窃罪的一个子集,侵占是非常特殊的,无论其犯罪嫌疑人为受害人代管财物,还是持有受害人的遗忘物或埋藏物,都很容易被锁定,破案率接近百分之百,通常受害人依靠自己的力量就能破获案件,所以决定将这类特殊的盗窃单列出来,另立侵占罪名。难怪在汉语中“特殊”和“另类”是同义词。但是请注意,将侵占从盗窃中分离出来的原因,不是犯罪嫌疑人为受害人代管财物或持有受害人的遗忘物或埋藏物,而是因为这类犯罪的破案率接近百分之百,受害人无须警方的介入就可自破案件,因此可以适用自诉程序。

既然如此,刑法为何不把“破案率极高”直接规定为构成侵占罪的法定要件?答案当然是操作性障碍。法官自由裁量权若被过度扩张,各种风险都很大——司法的难度和成本上升,法律的激励信号模糊不清,枉法裁判和徇私舞弊也会乘虚而入。[10]为了解决操作性障碍,立法者只能将实质性要件形式化处理,“破案率极高”因此被具体化为几种特定情形——代管受害人财物、持有受害人的遗忘物或埋藏物等等。但这只是侵占最常见的表现,列举不能穷尽,侵占罪的外延一直是开放的。不仅如此,形式化立法的先天不足使法律因此趋向于破碎化,被要件割裂之后的法律难免产生缝隙和重叠,只要某个违法行为恰好发生于法律的缝隙或重叠地带,要件失灵就会引出定性难题。一旦要件失灵,继续纠结要件就没什么意义了。司法机关应该回到原始的实质性思路,需要分析作案方式并预测犯罪后果,而评估破案率和作案成功率则是其中的关键。

在前文列举的案例1中,司法机关的内部争议集中于,犯罪嫌疑人作为超市收银员,其工作性质算不算为“受害人代管财物”,但在要件失灵的条件下拿法律概念来做文章是注定无果的,回到原始的实质性思路需要评估破案率。至于破案率高到何种程度才构成侵占?这个问题不难回答。司法机关只要懂得——正是由于侵占罪的破案率远高于盗窃罪,刑法才对前者规定了很轻的处罚;并且正是由于受害人无须借助警方的力量而自破案件,刑法才将侵占列入告诉才处理的自诉案件——答案就显而易见了:当破案率高到受害人只需仅靠自己的力量就能大致准确地锁定犯罪嫌疑人的地步,就可以认定为侵占。根据这个逻辑,案例1的关键,就不再是犯罪嫌疑人作为超市收银员的工作性质,而是受害人雇佣的收银员数量。如果受害人只雇佣了一名收银员,那么当雇主发现超市现金账目出现异常时,就可以基本确定犯罪嫌疑人非此人莫属。

刑法上的自诉案件兼具侵权和犯罪的特征,实际上处于两者之间的过渡地带。当司法机关难以区分一种违法行为是犯罪还是侵权的时候,同样可以通过评估违法行为的破案率来解决定性难题。如果破案率逼近甚或达到百分之百,通常可以认定为侵权而非犯罪,因为破案率是区分侵权和犯罪的一个重要变量。如果一种违法行为的破案率逼近或达到百分之百,无须警方介入受害人就能自破案件,法律就可以将起诉和举证的任务全部交给受害人承担,国家的职责只是提供一个裁断是非的法院,这种处理案件的方式就是民事司法。相反,如果破案率很低,非警方介入不可,则立案、侦查、起诉、举证、审判以及强制执行等各个环节的责任就要全部由国家承担,这种处理案件的方式就是刑事司法。从法律经济学的角度,法律之所以需要区分犯罪和侵权,并设置两套不同的司法程序,就是为了发挥私人和国家各自在社会控制方面的比较优势,从而将社会控制总成本最小化。[11]这是民刑分界的主要原因,并且这种解说远比传统法学上的“民刑分界论”更有说服力。[12]

案例2中的违法行为当然属于无权处分,至于是否构成诈骗,则需另当别论。虽然刑法规定的诈骗罪要件包括“虚构事实或隐瞒真相”,但却不是所有虚构事实和隐瞒真相的行为都构成诈骗。生活中的绝大多数谎言都是合法的,交易双方在讨价还价的过程中也经常信口开河,非但不会构成犯罪,有时甚至连违约或侵权都算不上。[13]虽说诈骗罪要件中还有“以非法占有为目的”,但虚构事实和隐瞒真相通常都有“占有”的目的,至于占有是否“非法”,这本身就涉及定性难题,且包含循环论证。当要件失灵时,评估破案率可以帮助我们区分欺诈和诈骗。如果破案率接近百分之百,受害人可以自破案件,就通常可以定性为民事欺诈;而如果破案率很低,非警方介入不可,就只能定性为诈骗罪。

当然,通过评估破案率来区分欺诈和诈骗并不总是灵验。明知自己无力偿还却通过虚构事实或隐瞒真相的手段骗取他人借款的行为,即使破案率高达百分之百,也仍可以被定性为刑事诈骗,而不只是民事欺诈。这里的关键在于,虽然受害人有能力自破案件,但却不能通过民事赔偿追回全部损失。刑事制裁是阻止违法行为的最后法律手段,如果侵权法能够内化所有的违法损失,理论上刑法就没有存在的必要。[14]但由于种种障碍,侵权法无力内化所有的违法损失,行为人缺乏偿还能力是破案率太低之外的另一个障碍,对于明知自己缺乏偿还能力而实施的欺诈,只有刑事制裁才能产生足够的威慑。但案例2中的违法行为则完全不属于上述情形。只要烟草局发现其海滩用地被他人处分,就可以自破案件而无须警方介入,破案率逼近百分之百,且在正常情况下,两个受害人(承租人未必是)都可以通过民事诉讼追回全部损失。因而无论在哪种意义上,该案都无须以诈骗罪论处。

除破案率之外,刑事司法实践还应关注作案成功率。由于犯罪的预期损失相当于犯罪一旦成功造成的实际损失与作案成功率的乘积,所以作案成功率影响罪行轻重——作案成功率越高,罪行就越重,惩罚也越重,反之亦然。企图用巫术杀人之所以不构成任何犯罪,就是因为这种作案方式没有成功的可能。[15]此外,很多犯罪都以“国家工作人员”的特定身份为要件,是因为如果没有国家工作人员的身份,其作案成功率就几乎为零。

法律经济学视野中的犯罪类似于一种职业选择——一个人之所以选择犯罪,是因为在他看来,犯罪比从事其他合法职业能带来更高的收入。[16]作案成功率意味着犯罪如同其他职业一样都是有门槛的,如果某种身份是越过犯罪门槛的必要条件,那么把这种特定身份规定为犯罪的构成要件,司法机关就可以轻而易举地把绝大多数人排除在犯罪嫌疑人的范围之外。有时年龄就是一道犯罪门槛,有很多犯罪是未成年人望尘莫及的,法律之所以对16岁以下的未成年人豁免大部分刑事责任,除了那些众所周知的原因,还因为绝大多数犯罪门槛是未成年人无法跨越的。但暴力犯罪的门槛较低,所以当14~16岁的未成年人从事暴力犯罪的时候,刑罚就必须及时跟进。

很多刑法条文、教义和构成要件隐含了对破案率和作案成功率的双重评估。刑法对蓄谋犯罪的处罚之所以比对冲动犯罪更加严厉,主要是因为前者的作案成功率更高且破案率更低;[17]刑法对又聋又哑的人犯罪之所以比对普通人犯罪的处罚更轻,主要是因为前者犯罪的作案成功率更低而破案率更高。类似的情形是,相对于普通罪犯,累犯和惯犯因为犯罪经验丰富、作案技术高超所以其作案成功率较高而破案率较低,这是对累犯从重处罚的许多原因之一。[18] “人身危险性”和“主观恶性”的概念也隐含了对破案率和作案成功率的评估。

人身危险性更大的罪犯,通常是作案成功率更高、破案率更低且一旦作案成功就会造成更严重后果的罪犯;“主观恶性”的概念通常被用于衡量罪犯的犯罪意图,那些犯罪意图更强烈的罪犯,愿意为犯罪支付更高的成本,因此其作案成功率更高且破案率更低。受害人过错会提高罪犯的作案成功率或者降低其破案率,因而只要受害人能够避免过错,作案成功率就会降低且破案率会提高,这是受害人过错之所以能成为对罪犯从轻或减轻处罚的理由之一。

(二)解释

前文的分析表明:早在刑法诞生之时,破案率和作案成功率就已渗透进犯罪构成和刑法教义之中,成为刑法的两个内生变量。但要进一步论证这个观点,就涉及刑法的整体架构——预设目标和技术路线。为了实现预设的目标,制度设计要努力探索出最优的技术路线。

刑法的主要功能是威慑犯罪(deterrence),即所谓“惩一奸之罪,而止境内之邪”,[19]通过少量惩罚释放威慑信号,就能打消潜在罪犯的犯罪动机;[20]刑法的次要功能是剥夺犯罪能力(incapacitation),被处以监禁或死刑的罪犯,即使还想继续犯罪,也是有心无力了。[21]威慑的对象是不特定的潜在罪犯,剥夺犯罪能力的对象是已被处罚的特定罪犯。但无论是威慑还是剥夺犯罪能力,都是为了阻止未来的犯罪。已经发生的犯罪,其损失属于沉没成本。

尽管提高威慑水平可以减少犯罪的数量,但威慑不是无成本的,无论提高惩罚的严厉程度,还是提高破案率,都要增加威慑的社会支出。两种成本此消彼长,因而最优威慑的均衡点定位于两种成本在边际上相等的位置。[22]但这只是泛泛而论,要实现最优威慑的宏观目标,刑法的技术路线是对犯罪分门别类,重罪重罚,轻罪轻罚。[23]但如何衡量罪行的轻重却需要清晰的尺度并涉及一套精致的算法。

刑法是一个面向未来的激励机制,虽然惩罚发生于犯罪之后,但阻止犯罪(无论是威慑还是剥夺犯罪能力)的力量却是作用于犯罪之前而非犯罪之后。在潜在罪犯看来,定罪量刑是个概率性事件,因而刑罚的威慑效果相当于惩罚严厉程度和惩罚概率的乘积。[24]而在立法者看来,作案成功也是个概率性事件,因而犯罪的预期损失相当于犯罪的实际损失和作案成功率的乘积。[25]

只要分清事先和事后,就得承认定罪量刑的基础是犯罪的预期损失而非实际损失,之所以需要考虑实际损失,只是因为后者是影响前者的一个变量。[26]风险不见得会导致损失,但风险一定会产生预期损失。一种行为只要事先看来足够危险,即使事后没有造成任何实际损失,也可能被视为犯罪,比如未遂犯或危险犯;[27]相反,一种行为哪怕事后看来损失惨重,只要发生概率很低,也可能不被视为犯罪或只被视为轻微的犯罪,比如过失犯。两种极端情形都可以统一在犯罪预期损失的尺度上,作案成功率从趋近于零到趋近于百分之百就界定了一个可过渡的频谱。

因而所谓“罪刑相适应”,更准确的表达应该是“刑罚威慑水平与犯罪预期损失相适应”,但当我们说“罪刑相适应”的时候,意味着将惩罚严厉程度这一变量从威慑水平中分解出来,于是作为决定威慑水平的另一个变量——破案率——就被用去评估罪行轻重了,这种变换相当于分子上一个乘数变成了分母上的一个除数,可以解释为什么越是难以侦破的案件或难以被抓获的罪犯被认为罪刑越重。[28]

罪刑相适应原则有两个功能,一是在预算约束下最大化威慑的产出(相当于犯罪的减量),这类似于农民根据土地状况和农作物价值在不同地块上投入不同数量的化肥,以最大化农作物产出。二是使刑法保持一种边际威慑——这是一种以轻罪取代重罪的激励,可以让犯罪更加理性,防止“一不做二不休”。[29]

如果抢劫和盗窃都可以实现“非法占有”的犯罪目的,那么刑法对抢劫规定更重的处罚,就可以激励潜在罪犯尽可能选择盗窃而不是抢劫来实现犯罪目的。虽然抢劫给受害人造成的实际损失未必比盗窃更大,但之所以会受到更加严厉的处罚,是因为抢劫会伴随着人身伤害的危险,增加的处罚对应于人身伤害的预期损失。入户盗窃之所以比一般盗窃的处罚更重,是因为入户盗窃比一般盗窃更可能转化为抢劫,增加的处罚对应于盗窃转化为抢劫而增加的人身伤害的预期损失。入户抢劫之所以比一般抢劫的处罚更重,是因为入户抢劫的作案成功率更高,且给受害人造成更大的恐惧和更高的人身伤害风险。受害人面对抢劫只有四个选项:一是对抗,二是不作为,三是顺从,四是逃跑。只有逃跑成功,受害人才可免于伤害。而面对入户抢劫,受害人几乎完全丧失了逃跑的选项。受害人面对抢夺的状况就好得多,只要不选择对抗,就至少可以免于人身伤害。[30]

回到案例3,虽然行为人确实造成了人身伤害,但事先看来,这种违法行为给受害人造成人身伤害的风险却远低于一般的抢劫。行为人的目标明确,仅限于强吃“霸王餐”,受害人很容易避免人身伤害。但抢劫的受害人却要面对完全不同的风险:即使乖乖地把财产交出来,也不见得就能避免人身伤害,因为抢劫的目标是未知的,且存在信息不对称——即使受害人已经交出全部财产,抢劫犯仍可能误以为使用暴力还能获得更多的财产。虽然案例3中的违法行为完全满足抢劫罪的所有构成要件,但面对抢劫和强吃“霸王餐”,受害人控制人身伤害风险的能力截然不同。就作案目标明确而论,强吃“霸王餐”的行为更接近于抢夺,事后的暴力事件则纯属偶然。

刑法规定,犯盗窃、诈骗或抢夺的,如遇受害人反抗而使用了暴力,就会从原罪转化为抢劫,并比照抢劫定罪量刑(《刑法》第269

条)。但从前文的分析可以看出,从受害人控制人身伤害风险的尺度来看,抢劫不同于转化型的抢劫,抢劫受害人的人身伤害风险在事先看来不仅是完全未知的,而且是难以控制的;而转化型的抢劫中,受害人的人身伤害风险至少在转化之前是可控的,或者说,受害人有能力控制原罪转化为抢劫的风险。在这个意义上,对于转化型的抢劫,与其以抢劫罪论处,不如以原罪加故意伤害罪数罪并罚。

上述分析表明,受害人控制伤害风险的能力可以影响犯罪预期损失,也可以影响作案成功率,并最终影响定罪量刑。法律对蓄谋犯罪的处罚之所以比对冲动犯罪的处罚更重,除了前文讨论的原因之外,还因为面对蓄谋犯罪,潜在受害人很难控制风险。但面对冲动犯罪就完全不同,冲动犯罪通常涉及受害人的挑衅,因此只要潜在受害人约束自己的行为,就能有效控制伤害风险。

在某种意义上,“即兴犯罪”比蓄谋犯罪和冲动犯罪更加危险。曾轰动一时的药家鑫案就属于“即兴杀人”。受害人被药家鑫撞伤之后只是记下了他的车牌号,绝不可能预料到这种正常反应居然会被杀人灭口。一个人要想活得安全,可以不惹事、不生非,小心谨慎约束自己的行为,以避免卷入某个仇杀或情杀。但若遇到药家鑫这种罪犯,这些防范措施就会全部失灵,死神从天而降,事先毫无征兆。正是由于即兴杀人的风险最不可控,所以才会给人们造成最大的恐惧。药家鑫案之所以引来一片喊杀之声,未被媒体和学界阐释清楚的原因就在于此。[31]

三、演化分析

从要件识别到变量评估,之所以被认为是刑事司法应对要件失灵、破解定性难题的必由之路,是因为诸如破案率和作案成功率之类的变量属于刑法的内生变量,在刑法制定之初就已渗透进刑法条文、教义和犯


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1285524      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多