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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
连续处罚行为的性质认定
【副标题】 以新《环保法》第59条为中心【作者】 熊樟林
【作者单位】 东南大学法学院{讲师}【分类】 环境保护法
【中文关键词】 行政处罚;连续处罚;行政强制执行【期刊年份】 2015年
【期号】 5【页码】 93
【摘要】

在最新公布的《环境保护法》的法律责任部分,第59条创造性地规定了“按日连续处罚”制度,这在地方立法文本以及其他部门行政法上也十分常见。但问题在于,它和比较法、传统理论以及我国现行立法中一直将连续行为视为“法律的一行为”,从而仅能被处罚一次的一贯做法并不相同。对此,理论界尽管分别作出了“行政强制执行”和“行政处罚”的简单辩护,但逻辑上却漏洞百出,并容易造成行政处罚权滥用的不利后果。实际上,连续违法行为原则上只能被视为“法律的一行为”,禁止多罚,诸如《环保法》第59条之类的连续处罚规定,只是作为此项原则的一种例外身份而存在,它的合法性只能经由立法中断的方式获致实现。

【全文】法宝引证码CLI.A.1208275    
  目次
  一、问题提起
  二、行政强制执行的辩护路数
  三、行政处罚的辩护路数
  四、处断连续违法行为的原则与例外
  五、结语
  一、问题提起
  最新公布实施的《环境保护法》(以下简称《环保法》)第59条中规定:“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物,受到罚款处罚,被责令改正,拒不改正的,依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起,按照原处罚数额按日连续处罚。”这个条文的基本含义是指,行政机关可以对连续违法行为施加多次处罚,也就是被理论界所广泛讨论的“连续处罚制度”。[1]
  在我国环境法上,诸如此类的规定还有很多。譬如,《重庆市环境保护条例》111条规定:“对违法排污行为和破坏生态环境的行为造成严重环境污染或危害后果的,可加收二倍以上五倍以下的排污费。违法排污拒不改正的,环境保护行政主管部门可按本条例规定的罚款额度按日累加处罚”。[2]环保部《环境行政处罚办法》11条第2款规定:“责令改正期限届满,当事人未按要求改正,违法行为仍处于继续或者连续状态的,可以认定为新的环境违法行为”,等等。[3]
  可见,在我国行政法上,连续处罚已经完成了自下而上的制度性布置,它非但是环境行政执法的“一大利器”,[4]同时在其他多个部门行政法中也获得了立法者的认可。
  但是,问题在于,在法治发达国家和地区似乎并不是这样做的。譬如,德国《违反秩序罚法》第19条第1项后半句便规定:“数次违反一项可将该行为作为违反秩序行为处罚的法律,则只科处一项罚款”。[5]这个条文规定的非常明确,其前半部分“数次违反一项可将该行为作为违反秩序行为处罚的法律”,指的就是“连续违法行为”,后半部分“则只科处一项罚款”,指的就是一种“处罚”方式。换句话说,在德国,作为总论性质的《违反秩序罚法》明确规定了连续行为只能被处罚一次,而不是诸如上文所述的可以被“连续处罚多次”。
  同时,更为重要的是,在我国理论界及实务界,诸如此类与《环保法》第59条截然相反的看法也并不鲜见。一方面,在“一行为不二罚”的理论谱系中,我们一直是将连续行为囊括在内的。譬如,有学者认为:“对于连续行为的处罚可参照连续犯的处罚进行,即按一个行为从重处罚。因为虽然构成连续行为的数个行为都可单独构成违法,但是此数行为之间存在时间或空间上的连续性,且出于同一的犯意,违反相同的规范,因此对于该多数行为给予法律上的单一评价。同时,笔者以为参照继续行为的处罚方式,完全有理由对连续行为按一行为处罚”。[6]又如,在我国一行为不二罚引用率最高的一篇文献中,朱新力教授也曾直接明了地说过:“连续违法是在较长时间内反复实施同种行政违法行为的情形……因其进行的是同种类违法,所以法律上仍规定为一事,而不是以同类多事分别处罚”。[7]
  另一方面,我们在现行立法中,实际上也可以找到大量的反面条款。譬如,在中央层面,前《治安管理处罚条例》17条“违反治安管理屡犯不改的,可以从重处罚”的规定,便曾被学者解读为是连续行为不可多罚的法律依据。[8]又如,在地方层面,《广东省公安机关使用交通技术监控设备查处道路交通安全违法行为的规定(试行)》第14条规定:“同一辆机动车在一个连续时间状态,在同一个大队辖区的同一路段同一行驶方向,被固定测速设备或者流动测速设备记录有多次超速违法行为的,原则上只处一次罚款”;[9]《河南省高速交警非现场执法工作规范》第13条规定:“各高速交警支(大)队在处理超速等非现场的违法行为时,对同一车辆在本辖区路段同日内多次的超速违法行为,只能处罚一次,不能多次录入违法信息管理系统或同一日给车辆同一当事人邮寄多份违法通知书”,等等。[10]
  可见,无论是从中西比较来看,还是从古今比较来看,《环境法》第59条都显得十分另类。那么,这是否意味着其在合法性上是存有问题的呢?或者更为直接地说,它是不是法治落后的表现呢?很显然,答案并非如此简单,只要对《环保法》稍有关注就会发现,第59条是一项进口制度,它不是为我国所独创的,在比较法上,它已经被运用得十分娴熟。[11]那么,到底应当如何证成《环保法》第59条的合法性呢?本文拟进行深入研讨。
  二、行政强制执行的辩护路数
  从脉络上来看,《环保法》修订先后提出过四个不同版本的修正案。在一审稿征求意见中,就有学者提出了要增加“按日计罚”的内容,[12]并对一审稿为什么没有规定“按日计罚”做了专门分析。[13]二审稿吸纳了这项建议,在2012年8月公布的《中华人民共和国环境保护法修正案(草案二次审议稿)》中,以第49条明确规定:“企业事业单位违法排放污染物,受到罚款处罚,被责令限期改正,逾期不改正的,依法作出处罚决定的行政机关可以按照原处罚数额按日连续处罚”。这一条文在三审稿中再度获得了认可,并成为新《环保法》中一项万众瞩目的制度。
  在上述过程中,按日计罚的合法性问题一直为学界所困惑,可谓“众说纷纭”。但是,这其中,有一种最为坚决的也可以被算作是一劳永逸的辩护思路,是从行政强制执行的逻辑层面出发的,它为多数人所接受。本文将其称为“行政强制执行的辩护路数”。
  概括来说,持此类认识的研究者试图这样解决问题:诸如按日计罚的连续处罚行为,既然从理论上有可能与“一行为不二罚”存有抵牾。那么,倘若我们从一开始就将连续处罚解读为行政强制执行,而不是行政处罚,自可从根本上抹去可能出现一事二罚问题的基本前提,从而回避来自《行政处罚法》24条的诘难。譬如,有研究者曾十分坦诚地说道:“将连续罚定位为执行罚,从而无须适用‘一行为不二罚’原则,因此,可以避免与相关行政法原理的扞格”。[14]
  不可否认,从对现阶段的观察来看,这一认识是最为完美的解决方案。它的优越性非但表现在能够在目的层面上解决我国连续处罚行为的合法性问题,并且,它还享有十分充足的制定法依据。我国《行政强制法》34条规定:“行政机关依法作出行政决定后,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。很显然,从比附的层面来看,《行政强判法》第34条有关行政强制执行的概念,和上文所述的连续处罚制度十分该当,与《环保法》第59条中的规定也十分相像。并且,《行政强制法》45条还特别规定:“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定,当事人逾期不履行的,行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金”。因此,按照《行政强制法》的现行规定,连续处罚行为似乎是可以被归为行政强制执行其类的。
  正因如此,在理论界,学者们更加倾向于这种解释思路。他们认为,“现行连续罚都是在责令改正而拒不改正后才给予连续处罚,这样的规范模式与《行政强制法》45条的规定极其相似”,[15]连续处罚制度“之所以采取反复处罚的方式,目的在于强制义务人履行义务,而非以之代替其义务,故在本质上属于间接强制处分”,因而“是一种执行罚”。[16]
  同时,由于这一认识十分契合连续处罚行为的外在特征,其因而也获得了实务界的认可。譬如,对于《环保法》第59条,全国人大法工委的释义指出:“实施按日计罚的根本目的不是罚款,而是督促企业改正违法行为”,[17]很明显,这是一种行政强制执行措施的解读。又如,湖北省环境保护厅厅长吕文艳在《关于〈湖北省水污染防治条例(草案)〉的说明》中亦曾径直指出:“按日连续处罚是《行政强制法》规定的行政强制执行方式之一”。[18]
  另外,学者们也提及,我国台湾地区有诸如此类的判例。譬如,台湾行政法院1991年“判字1142号判决”指出:“水污染防治法有关按日连续处罚之规定,乃行政执行罚之性质,其立法目的,在课以受处分人应自依通知于限期内改善,对不遵行期限改善者,即按日连续处罚至其遵行改善为止,故按日连续处罚期间,经查明确已遵行改善完毕,所排放废水确符合排放流水标准者,即应停止处罚”;在1992年“判字2185号判决”也明确指出:“水污染防治法所定按日连续处罚,乃行政执行罚之性质,课受处分者应于限期内改善之义务,在按日连续处罚期限内,无论是否停工或污染均应处罚”等。[19]
  笔者认为,尽管上述思路的初衷十分可取,但其依然存有如下缺陷。首先,连续处罚行为的性质认定,与其是否构成一行为不二罚之间没有直接关系。事物的性质是事物本身所具有的与其他事物不同的特征,它是事物本身固有的,不需要通过与其他事物之间的关联关系加以体现。现行研究为了避免形成一行为二罚问题,从而将连续处罚行为解释为行政强制执行,[20]是一种本末倒置的做法,歪曲了连续处罚行为的本来面貌。
  其次,更为重要的是,我们有没有必要区分不同的连续处罚行为,做多元化的性质理解,可能也有待商榷。需要指出的是,我国公法学界对于连续处罚行为的性质界定,多局限于环境法上的按日连续处罚制度,学者们所占有的研究样本无非是中央层面的《环保法》第59条、以及地方层面诸如《重庆市环境保护条例》111条、《深圳经济特区环境保护条例》69条之类的环境法律规范文本。但正如前文所述,立法文本中的连续处罚条款,并不仅仅只有按日连续处罚的外立面,它还包括按次连续处罚、[21]按时连续处罚、[22]按件连续处罚[23]等多种形式。因此,那些仅以环境法为研究对象,但却将结论下在整个连续处罚制度之上的做法,可能是有欠妥当的,[24]我们可能需要结合不同的连续处罚类型,具体地加以分析。
  再次,比较危险的是,将连续处罚行为解释为行政强制执行,从而回避一行为不二罚的理论障碍,可能是一种过于功利的研究方法。如果按照这个思路加以推演,会大大削弱一行为不二罚的调控范围,甚至会造成我们单纯地从理论解释需要的角度,将原本违法的多次处罚行为都解释成行政强制执行,从而使其获得合法身份。
  最后,学者们所提到的学说和比较法上的判例,只是一种观点和裁判立场。实际上,在公法学界,持相反立场者也不胜枚举。反对者们主张,“按日罚款不同于间接行政强制执行中的执行罚”,[25]“‘按日计罚’的结果仍是一次处罚,按日累积只是一种计罚方式,并不改变‘一次’处罚的性质……按日计罚的性质仍是行政处罚,与一般行政处罚不同的是,针对连续性的违法行为采取了按天计罚的方式”,[26]‘按日计罚’与拒不执行行政处罚而加罚一定比例金额的规定也是有区别的,后者是行政强制执行措施,是滞纳金,而前者是一个独立的处罚”。[27]
  同时,由于连续处罚和一般行政处罚行为给相对人造成的侵益本质,并无明显差异,因而秉承这一立场的实务做法也并不鲜见。譬如,在比较法上,《加拿大水法》(Canada Water Act)第30条便规定:“一项违法行为如果被实施或者说其违法状态持续超过一天,其就应该被视为一个单独的违法行为(it shall be deemedto be a separate offence),从而仍然可以被处罚5000美元”。[28]又如,在我国台湾地区,行政法院在2001年“判字第2448号判决”中曾指出:“……法条既明定位按‘日’,自须证明处罚之日确有违法事实存在,始得作为裁罚之基础……”,这一判决由于要求按日连续处罚必须建基于行政调查的证据基础之上,因而被台湾学者解读为必然是基于行政处罚的立场的。[29]无独有偶,台湾地区“行政罚法”主管机关“法务部”亦曾表态称:“按日连续处罚并非系因行为人违反同法第三十条第一项个款情形之一或第三十一条第一项规定,而系违反主管机关依法律所可与之限期改善义务,此亦属一种行政法上义务,且其处罚法定额度与违反原来行政法义务相同。每次主管机关依法律所课予之限期改善义务,均属一项独立义务,对违反义务者,均得单独裁处行政罚;法律规定‘按日连续处罚’,当系指主管机关得每日课予限期改善义务并就违反义务之行为处罚而言。是故,上开法律规定之‘按日连续处罚’之性质,当系‘行政罚’,而非行政执行之方法”。[30]
  可见,行政强制执行的辩护思路,尽管似乎能够从根本上解决《环保法》第59条的合法性瑕疵,但却可能会引发更多的法律和理论问题:一方面,这种高额的制度成本已经远远超出了立法者的预期;另一方面,将解决问题的思路放置在是行政强制还是行政处罚这类悬而未决的另一项理论争议上,可能也是欠缺周全的。
  三、行政处罚的辩护路数
  有所不同的是,另一种秉承现实主义的理论研究,则显得更为理性。本文将这一类主张称为“行政处罚的辩护路数”。持此类认识的研究者们试图这样解决连续处罚行为的合法性问题:首先否定将连续处罚行为定性为行政强制执行的说法,承认连续处罚行为的性质是行政处罚,但坚决主张,连续处罚和《行政处罚法》24条规定的一行为不二罚原则之间没有冲突。因此,《环保法》第59条的合法性便可自然获致。
  从对现行理论研究成果的观察来看,除了摆出自己认为连续处罚行为是行政处罚的观点之外,[31]行政处罚者对行政强制者所提出的最大的、也是最为致命的疑问是:我们凭什么要将同样是限制和剥夺行政相对人私有财产权的连续处罚行为,和其原来的基础行政处罚行为划分开来,分别看成行政强制和行政处罚这两个性质完全不同的法学术语?很明显,在行政强制的辩护思路中,公民财产权完全成了一种工具,“实践”反过来是被“理论”牵着鼻子前行的,它是一种倒果为因的功利逻辑。在理论界,有研究者曾毫不客气地说道:“行政罚之罚锾或行政执行法之怠金,均属剥夺人民财产权之措施,岂能仅以罚锾和怠金之名称不同,或一为过去义务违反之处罚,一为督促将来履行义务之目的,认为二者性质不同,进而谓怠金并非处罚……岂非与掩耳盗铃无异乎。”[32]立法中,“既然规定为罚锾,即应依罚锾之法理运作,不宜视为‘执行罚’,或认为兼具‘秩序罚’与‘执行罚’性质之制度,或认为第一次之处罚为‘秩序罚’,仅限期改善后之按日处罚,为‘执行罚’……此本属错误之立法考量……更扩大混淆制度之可能”。[33]
  除此之外,亦有一些学者不厌其烦地就理论说理论,从区分行政强制与行政处罚的文义角度切入,详细解答了将连续处罚行为解读为行政强制执行的根本错误。他们认为,按日连续处罚行为和行政强制执行“两者虽在形式上都表现为当行政相对人不履行法定义务时,要求其承担新的持续给付金钱的义务,但其区别也是十分明显的”。[34]概括来说,至少包括以下三个方面:(1)目的不同,前者在于惩戒违法行为,后者在于督促履行;(2)依据不同,前者依据法律规范,后者依据已经生效的具体行政行为;(3)适用对象不同,前者违反的是立法的义务,后者违反的既可能是立法的义务,也可能是执法强加的义务。
  本文认为,行政处罚者的上述辩护是没有问题的。从本质上来看,连续处罚行为应该被归为行政处罚的范畴,“怠金、连续处以怠金、按日连续处罚、按次连续处罚、连续处罚等等连续处罚条款,虽异其名,实质上均属行政罚之‘罚援’”。[35]相反,将连续处罚定性为行政强制执行,除了无法解答上述实质层面的质疑之外,可能还有如下两个问题需要面对。北大法宝,版权所有
  一方面,尽管在我国,作为总论形式存在的《行政处罚法》没有对行政处罚加以定义,但从对比较法的观察来看,行政处罚的概念内涵基本是确定的,即是指一种“对于行政上义务懈怠进行的制裁”,[36]其核心特征是“制裁性”或“裁罚性”,集中表现为对相对人人身和财产的合法干预。譬如,《德国违反秩序法》第1条第(1)项规定:“违反秩序行为是违法和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为”。[37]又如,我国台湾地区“行政罚法”第1条也规定:“违反行政法上义务而受罚锾、没人或其他种类行政罚之处罚时,适用本法”等。由于从形式上来看,按日连续处罚制度也是对相对人财产的剥夺,完全构成了一种制裁。因此,从这一点上来说,将连续处罚制度理解为行政处罚是没有问题的。并且,从字面上来看,按日连续“处罚”的称谓本身就带有定性的判断倾向,甚至于在一些专门性的法律术语的解释文本中,亦有类似的主张。譬如,在具有普通法传统的香港地区,按照用以专门解释法律用语的《释义及通则条例》1章的理解,按日计罚(daily penalty)就是一种行政处罚,是指“仍持续时按日计的罚款(penalty)”。[38]
  另一方面,更为重要的是,从解答《环保法》第59条的合法性层面来说,也不宜将其解释为行政强制执行。在逻辑上,如果阻碍合法性的客观障碍仅仅只是来自于理论研究中的一行为不二罚原则,我们完全是可以从解释学的角度加以澄清的,其要么是从一种全新的理论体系中获取,要么是从一种理论纠偏的过程中获取,理论研究本身应该是与时俱进的。但是,如果阻碍合法性的客观障碍不是理论问题,而是现行立法设计的问题,那就难以得到化解了。
  从某种程度上来说,将连续违法行为解释成行政强制执行,恰恰会陷于这种困难。我国《行政强制法》将13条规定:“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。可见,行政强制

  ······

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【注释】                                                                                                     
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