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【期刊名称】 《武大国际法评论》
《法律适用法》中的强制性规定之界定
【副标题】 析《解释(一)》第10条
【英文标题】 On the Definition of Mandatory Provisions in the Law on Choice of Law
【英文副标题】 Commenting on Article 10 of Interpretation No.1
【作者】 董金鑫【作者单位】 武汉大学国际法研究所{2011级博士研究生}
【分类】 法理学
【中文关键词】 强制性规定;直接适用;法律适用法;国际强制规范
【英文关键词】 mandatory provisions; directly applicable; Law on Choice of Law internationally mandatory rules
【期刊年份】 2013年【期号】 2
【页码】 264
【摘要】

由于实践的需要,我国《法律适用法》中的可直接适用的强制性规定的含义及范围应通过解释予以界定。《解释(一)》第10条不仅并用公益和直接适用作为强制性规定的判断依据,在上述抽象界定之外列举了强制性规定具体存在的情形,还特别注重与我国实体法的规定相协调,这反映了当今国际立法的潮流。但在判断要求、自我限定和情形列举等事项上仍存在诸多不足,急需进一步加以改进。故该条应在参考欧盟立法的规定以及我国司法实践要求的基础上重新拟定。

【英文摘要】

Given the needs of practice, the meaning and scope of the directly applicable mandatory provisions in the Law on Choice of Law of China need to be clarified by judicial interpretations. Article 10 of Interpretation No.1 of the Law oh Choice of Law not only uses both of the public interest and directly application as the basis of judgment of mandatory provisions, lists the specific circumstances of mandatory provisions in addition of the abstract definition above, but also pays special attention to the harmonization of substantive law, which reflects the current trend of international legislation. However, it Still has many shortcomings on the matter of requirements of determination, self-limited scope and specific circumstances, which needs to be further improved. So it must be modified on the basis of EU legislations and the needs of China’s judicial practice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1282019    
  
  

目次

一、《解释(一)》关于强制性规定解释之特色

(一)目的要求与形式要求并列

(二)抽象规则与具体情形结合

(三)冲突法与实体法协调

二、《解释(一)》关于强制性规定解释之不足

(一)判断要求之不足

(二)限定缺失之不足

(三)情形列举之不足

三、《解释(一)》关于强制性规定解释之完善

2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称“《法律适用法》”)第4条首次确立了强制性规定的直接适用制度。[1]该制度不仅仅是一种新的法律适用方法,而且也体现国家出于政策或利益的需要对当事人进行干预的理念。[2]这构成我国国际私法立法的一项创举,为涉外民事关系的法律适用在传统冲突规范之外开辟了新路。但如不加以合理地限制解释,则必然会在司法实践中出现滥用的情况,从而危及整个国际私法存在的基础。

从司法实践看,虽然《法律适用法》生效时间不长,但已出现多起明显误用、滥用第4条的案例。在杨某诉钟某等海上人身损害责任纠纷案,[3]广东海事法院将侵权损害赔偿法律适用的冲突规范视为《法律适用法》第4条的强制性规定。而该强制性规定只能是实体法规则;在上海伽姆普实业有限公司与Moraglis S. A.承揽合同纠纷上诉案,[4]为适用《联合国国际货物销售合同公约》,上海高院法院同样援引《法律适用法》第4条。然国际统一实体公约的适用完全是我国承担国际义务的结果,[5]非出于冲突法的考虑,更何况该公约主要条款是任意性的,允许当事人予以排除;在甲公司与金某某民间借贷纠纷案,[6]争议在于当事人的举证能否证明借贷的事实,属于法院地法支配的程序问题,但法院还是机械地以“我国法律对境内公民向境外主体借款有强制性规定”为由援引第4条的规定。故如何正确理解该条强制性规定的含义及范围成为亟待解决的问题。[7]最高院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)爱法律,有未来》(以下简称“《解释(一)》”)[8]第10条作出尝试性解释,可谓正逢其时,然而适当与否值得探讨。[9]

一、《解释(一)》关于强制性规定解释之特色

《解释(一)》第10条规定,有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:(1)涉及劳动者权益保护的;(2)涉及食品或公共卫生安全的;(3)涉及环境安全的;(4)涉及外汇管制等金融安全的;(5)涉及反垄断、反倾销的;(6)应当认定为强制性规定的其他情形。[10]从内容看,《解释(一)》存在如下特色:

(一)目的要求与形式要求并列

《解释(一)》第10条一并规定了强制性规定的目的要求和形式要求,二者共同作为强制性规定的判断依据。这表明此处的强制性规定不等同于通常不允许涉外民商事关系当事人排除适用的国内强制规范,而是国际私法意义上的国内强制规范,即国际强制规范(internationally mandatory rules)o[11]

所谓目的要求,是将保护其所属国诸如政治、社会或经济组织之类的公共利益视为国际强制规范的判断要求。虽然2008年欧盟《罗马条例I》之前的立法没有对此予以规定,但从法国籍希腊裔学者——弗朗西斯卡基斯(Francescakis)提出“维护公共秩序的法”(Lois de police)[12]的概念以来,维护公共利益的要求在学理[13]和司法实践[14]中一直作为国际强制规范的判断标准。《罗马条例I》在第9条第1款[15]中明确了这一要求,使之成为该领域国际立法的先例。《解释(一)》采用这一作法,规定强制性规定必须“涉及中华人民共和国社会公共利益”,顺应了晚近冲突法立法的潮流。[16]虽然公益标准不甚清晰,有待法官在个案予以具体解释,但毕竟为国际强制规范的判断提供一定的判断依据,也增加对其实质属性的认识。这也是弗朗西斯卡基斯最终选择“公序法”替代其曾在《反致理论与国际私法的体系冲突》[17]一书中曾使用的“直接适用的法”的原因。考虑到我国法官普遍对该理论不甚了解,此种作法更值得肯定。

所谓形式要求,则是指强制性规定的适用由自身决定,无须冲突规则的援引。该要求最能反映强制性规定的超越冲突规范适用的性质,早在1980年《罗马公约》时即被采用。从具体适用的角度,形式要求首先需要对强制规范的用语进行形式审查,即如果能从规范本身或专门的适用范围条款的字面意思得出强制性规定具有超越冲突规范适用的地位,则一般不再探讨能否保护至关重要的公益;如果得不出这种结论,则需要结合强制性规定的目的要求判断所涉及的公共利益充分与否,进而判定是否要求直接适用。[18]《解释(一)》第10条对当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而应直接适用于涉外民事关系的要求,本质在于明确此类强制性规定在冲突法上的地位,即具有超越当事人选法和根据客观连结点指引准据法的功能。

(二)抽象规则与具体情形结合

为明确《法律适用法》第4条下的强制性规定的范围,《解释(一)》第10条采用定义加列举的模式,创造性地结合强制性规定的抽象属性和发挥作用的具体情形。这在包括欧盟在内的各国立法当中是绝无仅有的,不能不说是《解释(一)》的创新。认识国际强制规范的最佳方式是确定此类规范的范围和分类。国际强制规范概念不容易表述,分类也存在困难,但这一任务并非无法完成。[19]从目前的实践看,阻碍欧盟立法列举国际强制规范的具体领域的重要因素是各成员国必须根据自己的法律体系的内容判定何种强制规范构成国际强制规范,不宜在统一立法中列举,[20]而我国则不存在上述困难。因此,根据我国的法律现状和实践需要,在司法解释中对强制性规定进行概括列举原则上是可行的。这不仅不影响自由裁量,还可以使法官对此类强制性规定发生领域产生更为直观的印象。

具体到《解释(一)》第10条的规定,其不仅包含外汇管制此类经常发生且需要我国法强制适用的涉外纠纷,还包括反垄断、反倾销、食品安全等我国目前备受关注的重大社会公益问题。虽然这些领域尚未大量出现涉外法律选择的争议,但基于此类立法对我国公益的攸关重要,一并列举起到未雨绸缪的作用。

(三)冲突法与实体法协调

《解释(一)》作为对规定我国冲突规范的《法律适用法》的司法解释,在解释和判断冲突法层面的强制性规定时注重与我国现行实体法协调一致。虽然无论《法律适用法》还是《解释(一)》都未将强制性规定的范围限于合同,但至少主要存在于合同领域,[21]尤其表现为那些能影响合同效力的公法规范。[22]《解释(一)》将强制性规定限于“法律、行政法规的规定”,与我国《合同法》第52条第5项对违反法律禁止的合同无效规定[23]所要求的法律位阶一致,[24]从而排除规章以下的规范性文件的直接适用法资格。对于后者,如确实需要否定根据外国准据法本应有效的涉外合同的效力,只能先通过公共秩序保留制度[25]排除不相称的外国法,然后借助《合同法》第52条第4项的规定而适用。

仅就合同无效而言,我国《合同法》第52条第5项所指的强制性规定构成潜在的《法律适用法》第4条下的强制性规定,而《合同法》第52条第4项能导致合同无效的社会公共利益则并非直接适用的强制性规定,后者只能在根据外国准据法判定合同有效的结果与我国社会公益严重不符时,通过公共秩序保留排除并转向我国法时才能适用。由此,与实体法上能导致合同无效的《合同法》第52条第5项的强制性规定和该法第52条第4项违反社会公共利益禁止规定相对应,《法律适用法》第4条强制性规定的直接适用规则和第5条公共秩序保留制度在冲突法上实现选法功能的良好划分,在各自领域发挥限制、排除外国法适用的效果。仍要强调的是,这里的法律、行政法规的强制性规定不完全等于我国合同法上与纯粹管理性规定对应的效力性规定,不过只有后者才具有国际强制规范的潜在资格。对于涉外案件,要特别考虑国际交往的长久利益,避免影响正常的交易秩序。故适用于涉外民事关系的强制性规定,要从立法目的上考察、从严把握,[26]防止法律选择机制受到破坏。

  ······爬数据可耻

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