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【期刊名称】 《中外法学》
对向参与行为的处罚范围
【英文标题】 The Scope of Punishment to the Behavior of Encountering Offenses
【作者】 王彦强【作者单位】 南京师范大学法学院{副教授}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 片面对向犯;对向参与行为;离心犯;向心犯;买卖身份证件罪
【英文关键词】 Encountering Offenses (Begegnungsdelikte); Participants Behaviors; Centrifugal Offense; Centripetal Offense; Crime of Illegal Trading ID
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 499
【摘要】 对向参与行为的可罚性问题,存在立法者意思说、实质说和并用说的学说分歧。并用说在根据共犯原理探讨对向参与行为实质可罚性的基础上,结合违法程度、法益均衡、比例原则等要求,限定对向参与行为的处罚范围,是较可取的立场。并用说不仅可以为对向犯个罪的限缩解释提供实质依据,而且可以类型化地审视对向参与行为的可罚范围,即对于片面对向犯,如果是具有行为扩散性的离心犯,可依据被害参与原理和共犯从属性特征,排除其必要之对向参与行为的可罚性;而对于非扩散性的向心犯,其对向参与行为,除属于被害参与类型,抑或参照刑法相关规定,基于比例原则和体系解释予以排除以外,只要该当教唆或帮助行为,就应当以共犯论处。
【英文摘要】 There are three different doctrinal standards to solve the problem of “the scope of punishment to the behavior of encountering offenses”:“standard of legislator’s original meaning”,“standard of substantive interpretation” and “standard of both legislator’s original meaning and substantive interpretation”. The last standard is the most appropriate solution to this problem. With this standard, we can not only make a restrictive interpretation of the specific offense (e.g. the crime of illegal trading ID),but also determine the scope of punishment to participation behavior in one-sided encountering offenses. We need to distinguish between centrifugal offense and centripetal offense, and then according to their different characteristics, use the standard of both legislator’s original meaning and substantive interpretation to analyze whether the participants’ behaviors are punishable or not.
【全文】法宝引证码CLI.A.1223980    
  一、问题的提出
  所谓对向犯,顾名思义就是将对向性的联动行为予以类型化的情形。根据双方参与人的行为是否都需要处罚,对向犯有两面对向犯与片面对向犯之分。[1]对于前者,刑法法条对对向参与行为双方均有处罚之明文,因而并不存在可罚性问题的争论;而对于后者,立法没有针对显然可以预见的对向性参与行为设置处罚规定。对此,究竟是由于缺乏明文的处罚规定而不具有可罚性,还是应当适用总则的共犯规定,以片面对向犯的教唆犯、帮助犯论处?在共犯成否上最具问题的,正是片面的对向犯类型。[2]
  我国刑法中,关于片面对向犯对向参与行为的可罚性问题,则基本围绕“购买伪造、变造的居民身份证者,能否作为伪造、变造居民身份证罪的共犯论处”“购买淫秽物品者,能否成立贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯或帮助犯”等典型例证展开。[3]对此,学理上基本主张“无罪论”,[4]理由则基本不出“立法者意思说”的立场:即(相较于两面对向犯)立法对片面对向犯中明显可以预见的对向性参与行为“只字不提”,本身即表明立法者不罚(不值得处罚)的基本态度。[5]可问题是,刑法总则中的共犯规定,本来就是为了扩张刑罚处罚范围,刑法分则没有作为正犯处罚的明文,据何以断定立法者的意思就是无罪不罚,而非以共犯论处呢?尤其是,经由《修九》“买卖”身份证件行为的人罪,“无罪论”遭到否定,而作为解释原理的“立法者意思说”却只是完全屈从、迁就于立法变更,无法提供令人信服的实质理由。刑法教义学原理(尤其犯罪论一般原理)虽依附立法,但也高于立法,不应只为立法“牵着鼻子走”;刑法教义学原理不仅面向刑法解释、刑事司法,也理应可以为刑法修正、刑事立法提供指导标准。
  基于此,本文旨在探讨确定对向参与行为处罚范围的实质依据:在梳理和评析学说争论的基础上,认为“并用说”基本可当此重任。并用说不仅可以成为对向犯个罪构成要件的解释原理(个罪构成要件解释机能),而且能够为类型化地审视片面对向犯之对向参与行为的可罚性问题提供实质标准(类型化检验机能)。
  二、学说争议及评议
  片面对向犯的可罚性问题,即片面对向犯之必要参与行为能否成立对向犯的共犯(教唆犯、帮助犯)。就此,在学理上存在立法者意思说、实质说和并用说的分歧。
  (一)立法者意思说
  立法者意思说认为,在具有对向犯性质的a、b两个行为中,立法者仅就a行为作为犯罪类型予以规定时,当然可以定型性地预想到b行为,既然立法者不设规定处罚b行为,就表明立法者认为b行为不具有可罚性。如果将对方以教唆犯或帮助犯论处,则不符合立法者意图;b行为之所以不可罚,是因为对向性参与行为所具有的定型性和通常性,当参与行为超过通常程度时,就可认定成立共犯。例如,就散布淫秽物品罪而言,若购买者仅仅是说“卖给我吧”,这种行为不具有可罚性,但“特积极地给卖方做工作,鼓动对方出售目的物”的场合,就应认定构成教唆犯。[6]这一日本判例和通说所采的立场,在我国也相当普遍。
  对立法者意思说,常见的质疑有二:第一,所谓定型性或者通常性的标准非常暧昧,不可罚的必要性参与行为的界限不明确;第二,位于其背后的基本思想不具有一贯性,所举之例属于责任共犯论的立场,与论者(团藤)因果共犯论的主张不一致。[7]本文认为,此说的问题还包括:
  第三,所谓“当参与行为超过通常程度时,就可认定成立共犯”。对于超过通常程度的参与行为,例如,散布淫秽物品罪之购买者“特积极地给卖方做工作,鼓动对方出售目的物”的行为,构成教唆犯,与其说是在探讨参与行为的可罚性,不如说是购买者就自己参与行为以外的教唆贩卖行为本身承担责任。
  第四,强调非罪行为的定型性,与“该当一阻却”阶层性犯罪论体系不符。在阶层性犯罪论体系中,“定型性”是基于罪刑法定,而对证明犯罪成立的该当构成要件提出的概念(要求),旨在防止任意入罪,而在阻却违法、阻却责任的出罪阶层,要件是开放的,而非“定型”的,即普遍承认超法规违法阻却事由、超法规责任阻却事由的存在。尽管我们可以将一部分典型的违法或责任阻却事由(如正当防卫)类型化、定型化,但这并不意味着不符合定型性阻却事由的行为即是犯罪;对片面对向犯实行行为(如淫秽物品的贩卖行为)的定型化,并不意味着对对向参与行为(如淫秽物品的购买行为)也是定型的,正所谓“法不禁止即为允许”,犯罪行为(入罪)的定型不能推导出非罪行为(出罪)的定型性。因此,如果说片面对向犯的参与行为不可罚,那么,不仅符合所谓“定型性、通常性”的参与行为不可罚,即便是溢出“定型性、通常性”的参与行为也可能是不可罚的一“某些行为虽然超出了‘定型性地预想到的参与’的范围,但仍然不具有可罚性”。[8]
  第五,为何符合“定型性、通常性”的必要参与行为,就欠缺可罚性?“倘若,法益只能透过行为人的必要参与才能破坏,更可看出行为人在犯罪过程的分量,以致该必要参与行为的应罚性更高,而非反倒欠缺应罚性。”[9]总则的共犯规定,原本就是要扩张刑法各罪的处罚范围,“作为正犯不受到处罚,并不能必然地推导出作为共犯也不应受到处罚”。[10]法无明文,并不能反面推论排除共犯规定的适用,而需要更进一步的论证,方能化解相关质疑。[11]更何况,何为“立法者意思”?如果是指立法者当初的所谓原意或者本意,“容易陷入主观解释的窠臼”;[12]如果是指“刑法的客观含义或者刑法的精神”,[13]显然需要实质解释加以明确,诚如张明楷教授自己所言正是因为刑法的客观含义不一定明确,有时可能难以做出形式的判断,故必要时应当考虑违法性的实质标准。”[14]如此,就已经转向实质说的立场了。
  可见,在否定可罚性时,不是将其根据求诸实质的理由而是完全依据内容不明确的“定型性”的观念,这样的理解可以说是有局限的。[15]为此,实质说成为有力的观点。
  (二)实质说
  实质说不是从单纯的立法者意思,而是试图从违法性或者责任的阙如角度,来说明必要参与行为的不可罚性:①欠缺违法性,主要是必要的参与者为“被害人”的场合。如要求对方出售淫秽物品的买受人,不能作为散发淫秽物品罪的共犯;委托、承诺杀害自己的被杀者本人,不能作为同意杀人罪的共犯。②欠缺责任,主要是缺乏期待可能性的考量,“连作为正犯都不具有期待可能性的行为,应该说,作为共犯更不具有期待可能性”。如要求他人藏匿自己的本犯,不能成为藏匿犯人罪的教唆犯;犯罪人要求他人代为隐灭自己刑案证据的,也否定成立隐灭证据罪的教唆犯。[16]
  对实质说的疑问:一是,若对违法性或法益作另外意义上的理解,完全可能得出截然相反的结论。例如,如果认为贩卖淫秽物品罪的保护法益是社会的善良性风俗,就不能将购买者视为被害人。二是,正如判例判定犯罪人本身所实施的、教唆他人隐匿有关自己的刑事案件证据的行为具有可罚性所显示的那样,认为不可罚的理由在于不具有期待可能性,这并非决定性因素。[17]但在本文看来,这两点疑问未必合适:既然是对对向犯可罚性问题的“实质判断”,实质判断就是价值判断,价值判断本就很难达成统一或唯一的结论;而刑法中有关犯罪的实质判断,基本不出“违法”和“责任”的范畴。可见,因为对违法性(法益)另有他解,抑或对期待可能性判断存异,而导致实质判断的不同结论,这种情况再稀松平常不过。以上疑问多少有“苛责”甚至“枉责”之嫌。
  当然,实质说也并非没有问题:第一,对向犯必要参与行为的可罚性问题,实为必要参与行为是否可以作为对向犯的共犯(教唆犯、帮助犯)处罚,即共犯的处罚根据问题。然共犯理论旨在从违法性层面,解决违法事实的客观归属,并不及于参与人的主观责任问题。既然如此,将欠缺责任(期待可能性)作为实质说的内容,就显然“越界”了;并且,就欠缺责任的例证——藏匿犯人罪、隐匿证据罪而言,这些犯罪中犯人存在是必要,而犯人的行为则是不必要的,这种仅基于个案的事实需求,行为人必须借助他人的参与始能实现构成要件时,并不属于所称的必要共犯(对向犯)。[18]简言之,实质说的内容应当仅限于“欠缺违法”部分,不应包括“欠缺责任”部分。[19]
  第二,就“欠缺违法”部分,实质说将主要内容局限在必要参与人系“被害人”的范畴,恐怕范围过窄,解释力不足。一方面,即便必要参与人不是“被害人”,但在公共安全、社会秩序等超个人法益犯罪的场合,只要参与人的行为不会导致法益侵害的扩张蔓延,同样可能欠缺违法而不可罚;另一方面,违法性(法益侵害)不仅具有质的统一性,也有量的相对性问题,即违法性程度、可罚的违法性问题。当必要参与行为违法性程度较低,而不具有可罚的违法性时,同样应属于欠缺违法而不可罚。
  (三)并用说
  本文看来,并用说正是克服实质说范围过窄之不足的产物。并用说认为,实质说基本指出了正确的方向,但不能因为这一点,而完全否定立法者意思说这一意义上的必要共犯概念的存在必要性,[20]就共犯行为而言,尽管在违法、责任两个方面均具有当罚性,仍然将其置于可罚性的范围之外,这完全是可能的。这样理解的话,即使采取实质说,仍必须维持立法者意思说这一意义上的必要性共犯概念。不过,其范围应该限定在,在成立某种犯罪的场合,那些在概念上当然必要存在的对象性参与行为,只要是属于这一范畴之内的行为,便不应再考虑其是否具有定型性或通常性。这种情形属于在共犯的构成要件阶段对处罚范围的限定,其可罚性不应该为行为人的当罚性说左右。[21]
  可见,并用说并非立法者意思说与实质说二说的简单综合,而是在补充完善的意义上适用二者,即“首先应对实质的根据加以探讨,判断其是否具有作为共犯的可罚性;而依据‘立法者意思’得出否定结论可谓是最后的手段,在例外地依据‘立法者意思’的场合,限定于必不可少的参与行为或者是值得与之同等评价的参与行为的范围内,才可能否定其作为共犯的可罚性而已”。[22]德国通说也大体类似并用说。德国通说依循下述两个原则:一是构成要件所保护的(被害)人,始终不罚,亦即,不论以何种方式参与犯罪(包含教唆、帮助)皆不具有可罚性;二是在非犯罪被害人的情形,只有在其参与行为并未超过实现构成要件所必要的程度时,始不具
  有可罚性。[23]
  根据并用说,对于对向犯必要参与行为的可罚性,首先是共犯处罚根据——违法性、法益侵害的判断,对于违法性或法益阙如的情形,无论参与行为是否逾越所谓“通常性、定型性”,均不可罚;而在存在违法性或法益侵害的情形下,对于必不可少的参与行为,亦可能基于可罚的违法性、违法性程度(量)、比例原则等考量,否定其可罚性。如此,一方面,“通常性、定型性”只是补充性的、二次出罪意义上使用的概念,不仅不会抵触犯罪阻却事由的“开放性”特质,也更贴合罪刑法定“犯罪人人权保障”的主旨;另一方面,“通常性、定型性”只是一个形式的概念,其背后是“可罚的违法性、违法性程度”的实质判断、“比例原则、体系解释”的具体应用;可见,并用说中作为补充的“立法者意思”,已经不是“立法是否明文规定”这样形式上理解的概念了,从这个意义上讲,并用说亦可谓“双重实质说”。可以说,并用说对于特别强调犯罪成立罪量因素的中国刑法而言,无疑更具有解释力和适用性。
  三、并用说的个罪构成要件解释机能:以伪造、变造、买卖身份证件罪为例
  作为“对向参与行为可罚性问题”一般原理的并用说,其提供的实质标准,不仅可以类型化地审视片面对向犯之对向参与行为的可罚性问题,而且能够指导对向犯具体个罪构成要件(尤其是两面对向犯中明文处罚的对向参与行为)的解释与适用。本部分仅以新修订的“伪造、变造、买卖身份证件罪”为例,就并用说在个罪构成要件解释中的运用稍着笔墨,随后,再着力探讨片面对向犯的对向参与行为的可罚性问题。
  在《修九》之前,并用说乃是证成“购买伪造的身份证件的行为不能以伪造罪的共犯论处”的最佳方案。即:对于伪造居民身份证罪,购买者之于伪造行为的加功,当然促成了本犯行为的法益侵害,故一般不缺乏违法性,唯有比照同条“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”和其他“伪造·购买型”犯罪的规定(比例原则、体系解释),方能以“违法的量的差异性”“不具有实质的违法性,未达到值得科处刑罚程度”为由,否定购买者行为的可罚性。[24]
  并且,并用说也可以合理解释《修九》“买卖”身份证件行为入罪所带来的“(看似)前后矛盾”。《修九》之前,我们用“违法的量的差异性”来解释“购买”这一必要参与行为为何不可罚,而如此解释的立论基础是1997年刑法对犯罪较高的罪量要求和重刑配置:1997年刑法特别强调犯罪成立的罪量(程度)要求,结果犯(至少是具体危险犯)和罪量因素成为立法的常态模式;而在法定刑方面,所有犯罪都配置了剥夺自由刑——有期徒刑。在此背景下,参照“伪造·购买型”两面对向犯(如伪造增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪)差距明显的法定刑配置,基于比例原则的考虑,可以得出“购买行为”不可罚的结论。但近年来(尤其是新近的《修八》《修九》两个刑法修正案),刑法的触手不断扩张和下探,抽象危险犯不断增设,危险驾驶罪、使用虚假身份证件罪、盗用身份证件罪、代替考试罪等法定最高刑仅为拘役的轻微犯事也进入刑法视野。刑法触手的下探,促使立法者重新评估买卖身份证件等行为的违法性量是否值得科以刑罚,如此,才有《修九》关于该行为的入罪。
  买卖行为的入罪,导致原先的片面对向犯被修正为两面对象犯。买卖身份证件,从字面上理解,包括购买和出售国家机关制作或者应当由国家机关制作的身份证件的行为,即“买卖真证”和“买卖假证”两种。不过依据并用说,应当根据法益的实质标准,对本罪的成立范围作合理的目的性限缩。
  基于个人本位的法益观,本罪法益应当理解为国家机关制作之身份证件的公共信用。该信用,可能因侵犯到相应的真实名义人而受损,也同样可能因使他人误将事实上并不存在的“名义人”当作真实存在而受损。官方制定身份证件的公信力(权威性和真实性),是维系公民日常社会交往的必要条件,故而成为刑法保护的社会法益。若以“社会秩序”抑或“管理制度”等概括本罪法益,不但过于笼统,而且忽视刑事司法与行政管理之间不同的规范目的,不能合理地界分刑事犯罪与行政违法。基于此:
  (一)“买卖假证”是否属于本罪行为?
  参照作为普通法条的第280条第1款“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”的司法解释与学理观点,[25]答案应该是肯定的;甚至可以想象,“买卖假证”才是买卖身份证件罪的最常态。
  不过,倘若购买的假证,系记载内容真实无误的“假证”时,情况或许不同。例如,张美华伪造居民身份证宣告无罪案:被告人张美华不慎遗失身份证,因其户口未落实,无法向公安机关申请补办,遂以本人真实照片和身份信息,出资让他人伪造身份证一张,后持该假证在银行办理业务时,被发现而案发。对于本案,二审法院以“伪造行为虽然违法,但未对社会造成严重危害,属于情节显著轻微危害不大”为由,维持了一审的无罪判决。[26]在本文看来,法院的无罪判决无疑是正确的,但以“但书”(违法性轻微)作为出罪理由并不合适。事实上,不论依照《修九》前后哪个立法,“伪造”内容真实的身份证件抑或“买卖”记载真实信息的“假证”,[27]供名义人本人使用的行为,并不会给证件的公共信用带来任何损害或威胁,其行为虽侵犯了国家机关对居民身份证的“专属制作权”(或称国家身份证件管理制度),但此仅及于行政管理的功效,属行政违法行为,并无刑事犯罪(本罪)法益侵害的特征,故完全缺乏违法性。[28]
  (二)“买卖真证”是否当然属于本罪行为?
  出售或者购买真实的身份证件的行为,从字面上看,似乎当然属于本罪行为,但结合本罪“身份证件公共信用”的法益考虑,情况未必如此。
  倘若将真实证件出售给名义人本人,抑或购买本人真实证件的,自无对证件公共信用之法益侵害或威胁,不宜以本罪论处;倘若将真实证件出售给非名义人,抑或购买他人的真实证件的,因有冒用、盗用可能,而生侵害证件公共信用法益的危险,自可以以本罪论处。
  综上,“买卖”身份证件行为,包括出售、购买伪造、变造的身份证件(即买卖假证)和出售、购买真实的身份证件(买卖真证)两种类型。但前者,应排除“向名义人本人出售、抑或名义人本人购买‘记载内容真实’的‘假证’的行为”。[29]后者,则仅限于“向非证件名义人出售,或者非证件名义人购买他人真实证件的行为”。
  (三)“买”“卖”应有别
  简单增列“买卖”行为,表明立法将购买行为与出售、伪造等行为等同视之、同罪同罚的态度。可问题是,在伪造文书类犯罪中,使用伪造的文书等罪才是损害相关人员针对文书之信用的实害犯,而伪造文书等罪是位于本罪之前置阶段的预备形态。正因如此,在日本刑法中,使用罪重于伪造罪(两罪虽“处同一刑罚”,但伪造罪不罚未遂而使用罪罚之,且作为奠定使用伪造的公文书等这种法益侵害之危险性的基础(主观的违法要素),伪造罪以具有使用目的作为成立要件之一)。[30]我国台湾地区,伪造罪与行使罪的法定刑也相同,且多数判例认为,伪造系低度行为,行使系高度行为,若伪造文书后行使的,前者为后者所吸收,只应成立行使罪。[31]而我国刑法却截然相反:不仅伪造等罪并无“使用目的”的主观违法要素的限制,而且伪造等罪的法定罪(最高7年有期徒刑[32])还远远高于使用罪(最高拘役[33]),预备行为成为高度行为,实害行为则成了处罚很轻的低度行为。[34]
  为何作为实害行为的使用、盗用行为不罚(《修九》前)或轻罚(《修九》后),而作为预备行为的伪造、变造行为反倒入罪且配以重刑?在本文看来,或许可以从使用盗用、伪造变造行为的属性上解释。
  使用、盗用行为之所以不罚或轻罚,在本文看来,乃是基于使用、盗用行为的“一对一”性质使然。身份证件的“人身专属性”决定了“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中”使用、盗用身份证件的行为必然是一对一进行的,这种“一对一”性质,意味着单一的使用、盗用行为,其危害性通常极为有限。因此,原刑法并无处罚的明文,而新刑法也仅有最高拘役的较低法定刑配置。[35]
  而伪造、变造行为一直受刑法规制,并配以重刑。行为的扩散性(相对于使用行为的“一对一”性质)乃是其可靠的规范解释学支撑。[36]在此,德国学者Walter Gropp提出的离心犯概念可资借鉴。对于对向犯,Gropp区别离心犯(Zentrifugaldelikt )和向心犯(Zentripetaldelikt)。离心犯的特殊不法在于典型的散布效应(Multiplikatorwirkung),其行为方式系以正犯为中心将危险物品向各方传送的行为,而该物品所具有的危险在于其和特定人接触时,将引发损害或能够引发损害;在离心犯的构成要件中,刑法直捣恶害之根源,制裁(潜在)的散布要素——机会制造者,但却不对那些仅是利用机会的边际参与者散布法网。而向心犯所涉及的行为方式,系作为过程中心的正犯,于其典型的犯罪实现中,吸引或诱使第三人加入。两者的差异在于,塑造向心犯不法的危险性集中在处于中心位置的人的行为,而在离心犯中,该危险性尚附带地存在于所散布的物品里。无论向心犯抑或离心犯,对向行为人因其边际的参与,而与正犯间存在“危险性落差”(Gef?hrlichkcitsgef?lle),即特定参与人仅仅是在边缘上进行了配合,以致其参与的不法在质地上无法和正犯不法相提并论。[37]
  可见,“行为的扩散性”正是离心型犯罪的重要属性,离心犯行为(刑法中的贩卖、传播行为多属此类)呈扇形扩散之势,以相同模式不断重复而形成对法益的持久损害,而相对应之获取行为,则位列扇面各对应支点,仅处在边缘上进行配合,如此,对向的二行为之间的危害性自当无法同日而语。
  就伪造身份证件等罪而言,伪造、变造行为无疑具有离心犯“行为扩散性”特征,刑法直捣根源,予以相对较重的刑罚处置,还算是“有理有据”,《修九》新增的“卖”的行为亦如此。但将“买”这一获取行为与伪造、贩卖等扩散行为相提并论,就有欠妥当了。或许有人会说,身份证件具有特殊性,身份证件的伪造、变造等行为,有赖于购买者提供身份信息等方可完成,可见,购买者的行为才是“恶害之根源”,理应重罚。但在本文看来,只要不是坚持责任共犯说的立场,这一说辞就不能成立。离心犯之所谓“恶害之根源”,显然不是从“需求·供给”动机引起的角度而言的,而是基于离心犯与对应参与行为的行为特征是否具有“扩散性”这一判断,伪造、贩卖等行为的扩散性表现在行为面向不特定的社会公众(公共场所铺天盖地的“办证”小广告即是明证),尽管其行为完成有赖于对向方(购买者)提供身份信息;而购买行为作为伪造、贩卖等行为的领受者,显然不具有这种扩散性,购买者向伪造者提供身份信息的行为,无非是基于身份证件的特殊性,而作为伪造等离心型犯罪的边际参与行为(购买行为)之特别的、必要的组成内容而已。可见,对于“出售·购买”“产出·获取”型对向犯,不宜采对向行为同罚模式;出售、产出行为的独罚或相对重罚,才是适当选择。[38]
  综上,对于购买身份证件的行为,不论是作为预备行为,与作为实害行为的使用、盗用行为比较,还是作为对向参与行为,与作为离心犯的伪造、出售行为比较,其危害性和可罚性都无法等同视之,《修九》将购买行为与伪造、变造、贩卖行为并列同罚,科以远超使用、盗用行为的重刑,实在有失妥当。在立法论的立场,将购买行为与使用、盗用行为并列处置,更为妥当;[39]而在解释论的立场,确有必要对购买行为作限缩解释。
  (四)对购买行为的限缩解释
  如何对购买行为限制解释?第一种方案,是对购买行为本身予以限制。参照Gropp关于离心犯实现中如何判断对向参与人可罚性的观点,即对向参与人是仅处于利用机会(Wahrnehmen der Gelegenheit)取得该物品的边际角色,如单纯向商家购买色情刊物的顾客,还是处于制造机会(Schaffen der Gelegenheit)的角色,如嘱托原本不出售色情刊物的商家进货销售的顾客,前者不可罚而后者可罚。[40]据此,只是向伪造者提供身份信息、购买身份证件的行为,不能以本罪论处;唯有托付原本无制假业务的他人伪造证件并购买等制造机会的行为,才能以本罪论处。不过,这一方案,不仅可能遭到前揭对“立法者意思说”相似的质疑——“责任共犯之嫌”“制造机会与利用机会界限不明”等,而且亦与《修九》两面对向犯的明文格格不入。
  第二种方案,即不限制行为方式本身,而是对购买行为增加不成文的主观超过要素设限,抑或基于罪刑均衡的考量而给予科刑上的限制。具体而言,购买身份证件的行为,如果确有证据证明是为了实施诈骗、骗领信用卡等行为的目的,则基于

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