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【期刊名称】 《环球法律评论》
监察措施的合法性研究
【作者】 陈越峰【作者单位】 华东政法大学法律学院{副教授}
【分类】 国家机构组织法
【中文关键词】 国家监察;监察措施;基本权利;监察法治
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 93
【摘要】

监察措施的合法性是监察体制改革的实质性法治议题。新的国家监察机关所采取的监察措施多元混合,但是并没有创制出新的权力类型,也没有根本改变监察措施的法律性质。其中,职务犯罪调查措施属于刑事侦查,职务违法行为调查措施属于行政性措施。监察关系属于基于公务员管理而形成的特别关系,但是当监察措施涉及公民基本权利时,应受依法治国原则的调整,应当遵循法律保留原则。在监察措施的过程合法性方面,应遵循正当程序原则,妥当设置刑事和行政监察程序的分类与转换,尤其需要充分规定告知、陈述申辩、全程录音录像和听证等关键性程序权利或措施。对监察机关实施监督的最重要、最有效的法律途径是司法监督,应当根据监察措施及其程序的类型进行合理的司法衔接。其中,职务犯罪侦查的司法衔接应当适用《刑事诉讼法》的规定;行政性留置等涉及公民基本权利的监察调查措施与处置措施,应当准用《行政诉讼法》予以法律救济。此外,还应充分考虑律师介入与国家责任问题。

【英文摘要】

The legitimacy of monitoring measures is a matter of substantive rule of law in the reform of the monitoring system. The great variety of monitoring measures taken by the new national monitoring organ have neither created new types of power nor fundamentally changed the legal nature of monitoring measures. Duty crime investigation measures remain criminal investigation measures while measures for the investigation of duty-related illegal acts continue to belong to administrative measures. The monitoring relationship is a special relationship formed in the administration of civil servants. However, when involving basic rights of citizens,monitoring measures should be adjusted according to the principle of the rule of law and the principle of legal reservation. With respect to the legality of process,monitoring measures should be consistent with the principle of due process,make proper arrangements for the classification of and conversion between criminal and administrative monitoring procedures,and,in particular,provide for such important procedural rights or measures as notification,statement of defense,full recording and hearing. The most important and effective approach to supervising the monitoring organs is judicial supervision. A rational judicial connection should be established according to the type of monitoring measures and the type of procedures. Firstly,the relevant provisions of the Criminal Procedure Law should apply to the judicial connection between monitoring measures and criminal investigation. Secondly,investigation and disposal measures involving citizen’s basic rights,such as administrative detention,should be allowed to be challenged according to the Administrative Procedure Law. In addition,the issues of participation by lawyers and state liability should also be given full consideration.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224058    
  一 监察体制改革的实质性法治议题
  国家监察体制改革是一项事关全局的重大政治体制改革,也是国家监察制度的顶层设计,其目的在于建立党统一领导下的国家反腐败工作机构,[1]将党的领导贯彻到反腐败工作的全过程。国家监察体制改革涉及一系列重大法治议题,有待加以深入研究和妥善处理。
  设立一个新的国家机构,是否需要修宪,是首当其冲的宪法法治议题,引发了学界高度关注和热烈讨论。[2]在国家监察体制改革由中共中央作出重大政治决断,[3]全国人大常委会作出改革试点决定之后,[4]中共中央纪委工作报告在2017年工作安排中将“为十三届全国人大一次会议审议通过国家监察法……做好……准备”作为重要内容,[5]2017年全国人大常委会工作报告则明确“将行政监察法修改为国家监察法”系新一年的主要工作任务。[6]由此可见,先地方试点,再立法修法,是监察体制改革决断所选择的路径。
  顶层设计的政治决断,需要具体制度安排上的完善方案。《国家监察法》的制定和后续可能的修宪,一定需要广泛征求意见。为此,学界需要提前进行深人研究,在具体制度安排方面提出建设性的方案,确保改革符合宪法法治原则、有利于全面推进依法治国。监察体制改革引发的重大的实质性法治议题,集中体现在监察职权、措施及其监督上。其中,监察措施的合法性是尤其值得关注的问题。
  二 监察措施的性质定位
  (一)监察职能的再定位
  监察措施的设定,与监察职能的定位密切相关。在《行政监察法》上,行政监察的内容包括“检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题”。这与《行政监察法》的立法目的相关,在“保证政令畅通,维护行政纪律,促进廉政建设,改善行政管理,提高行政效能”中,促进廉政建设只是其中一个方面。效能监察与廉政监察,一直被作为行政监察机关的两项主要职能。[7]
  监察部门效能监察的职能,实际效果似乎并不显著。《行政监察法》(草案)于1996年审议时,一些部门和地方就建议,监察机关的检查应当主要针对有令不行、有禁不止的政纪问题进行检查。[8]实际工作中,监察部门往往将侧重点放在廉洁情况的监督上。监察部在1987年组建后几年间的工作方针,一直是以廉政监察为重点,全面开展监察工作,[9]早在1988年即发布文件强调“以廉政为重点,带动监察业务的全面开展”。[10]在纪检监察合署办公后,有关领导同志反复强调“不能因为反腐败斗争遇到的矛盾和困难很多,就把工作重点放到对法规政策执行情况的监督检查方面”。[11]
  在廉政监察方面,监察部门针对禁止请客送礼、公款吃喝,减轻农民负担,禁止向农民乱摊派、乱收费,节假日、年终的防范措施,领导干部使用车辆住房及装修等问题,反复制定发布规范性文件。但是,监察部门的有关研究也承认,问题依然很难解决,有些甚至日趋严重。[12]
  《行政监察法》规定的监察机关职能相对宽泛,在实际工作中,监察机关承担着大量查办大案要案的任务。[13]对此,纪检监察领导机关认为:“尽管纪检监察机关不是单纯办案的机关,但如果一定时期不办成纪检重大案件,要取得党委、政府的重视和群众的信任是不可能的。我们搞监督检查,搞教育,很忙很累,但一年查不出一两个重大案子,是难以取信于民的。”[14]中共十八大以来,纪检监察机关查办案件数量很大,“立案审查中管干部240人,处分223人,移送司法机关105人”,“2016年,纪检监察机关共接受信访举报253.8万件次;立案41.3万件,增长25%;处分41.5万人,增长24%;严重违纪涉嫌违法移送司法机关的1. 1万人”。[15]
  此次监察体制改革,将行政监察职能中的廉政监察和检察职能中的腐败类职务犯罪侦查统合起来,实际上使反腐败成为监察机关的主要和基本职能,查处职务违法、职务犯罪行为成为主要和基本任务,为此行使“监督、调查和处置”这三项职权。监察对象的范围则有收有扩,“机关”不再是监察的对象,但“人员”扩展至“所有行使公权力的公职人员”。监察职能的再定位,将会影响监察措施的选择和设定,监察措施的法律性质也需要重新加以评析和定位。
  (二)监察措施的变迁
  监察职责的履行需要有相应的监察措施。监察措施的种类、设定和实施,是研究其合法性的重要方面,也将会是《国家监察法》制定和《刑事诉讼法》等相关法律修订所需要重点研究的内容。
  在1990年《行政监察条例》中,监察机关履行监察职责,主要采取该条例第20条规定的根据监察计划进行一般检查、根据监察决定进行专项检查和对违法违纪行为立案调查等三种方式。在检查、调查中,有权根据该条例第22条采取查阅复制、了解情况、暂扣封存、存款查核和通知暂停支付、要求报送材料、责令解释说明、责令停止违法违纪行为和建议停职等措施。其中,“责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题作出解释和说明”,就是反腐败最有效,也引发合宪合法性争议的“双规”措施[16。]根据检查、调查结果,监察机关可以用提出监察建议或作出监察决定的方式作出处置。其中,监察决定的内容主要包括根据权限作出纪律处分,依法没收、追缴或者责令退赔,对损害采取补救措施。
  1997年《行政监察法会让它误以为那是爱情》对监察措施的适用条件作了分类规定,分为“履行职责”、“调查违反行政纪律行为”和“调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为”这三个层次,分别规定了“要求提供材料并查阅复制”“要求解释说明”“责令停止违法违纪行为”,“暂扣、封存材料”“责令不得变卖、转移财物”“责令在指定时间、地点作出解释和说明”“建议停职”“查询存款”“提请法院冻结存款”等监察措施。其中,“责令在指定时间、地点作出解释和说明”,即“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明”,且增加了“不得对其实行拘禁或者变相拘禁”的但书规定。这些规定,在2010年修正《行政监察法》时得到了延续。
  “监察机关要有权力、有手段。没有权力和手段,这项工作做不好。”[17]这是监察部成立之初就在国务院层面形成的一种主导认识。但是,关于监察措施方面的考虑,其落脚点几乎都在赋予监察部门行政处分权。国务院在监察部成立之初听取其汇报时,就讨论了监察部门是否需要有直接处分的权力,经过考虑认为是应该有的。对一个案子的处理,如果同有关部门协商后仍不能取得一致意见,那么监察部门就可以直接处理。[18]学者的新近研究也认为,监察机关能否起到对行政机关的制约和监督作用,主要取决于监察机关所拥有的权力,强化监察职能必须从强化监察机关的权力人手,首要的就是扩大监察机关处分权,特别是人事处分权。[19]
  关于调查中的监察措施,有研究认为,《行政监察法》的上述规定令监察机关很难完成任务,主要表现在三个方面:一是很难防止涉嫌单位、人员转移在银行或其他金融机构的资金或其他物证;二是很难防止涉嫌人员相互串通;三是缺乏调查取证的手段。有的地方监察人员为突破案件,既要防止违纪嫌疑人互相串通,又不能造成拘禁或变相拘禁,很大程度上陷人两难境地。[20]在实际工作中,被采取“双规”或“双指”措施的被调查人的人身自由、通讯自由等公民基本权利是受到了限制的。[21]在我国实施依法治国方略并且将其写人宪法之后,“双规”或“双指”措施引发的合宪合法上的冲撞,显得更强烈了。
  此次监察体制改革,改革试点决定列举的监察措施包括了“谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施”。这些措施,总体上属于调查措施,其中一些具有强制性。要对监察调查措施和处置措施的法律性质进行准确定位,需要厘清监察活动形成的相应法律关系的性质。
  (三)监察措施的类型与性质
  在《行政监察条例》的制度框架中,在政府内部,监察部对国务院其他部委进行平级监察,县级以上地方监察机关则实行平级监察和向下一级监察。就平级监察而言,监察部门通常都需得到政府的同意和支持。因此,行政监察总体上是一种政府内部的层级监督,也是行政机关对其工作人员的内部管理。这一结构性特点在《行政监察法》制定和修改后,没有发生变化。
  正因为行政监察是一种行政的内部监督机制,有关领导同志才指出:“监察工作遇到困难怎么办?办法是找党委、找政府、找上级”,[22]“监察工作很重要,需要各级党委、各级政府的支持”。[23]学者也认为,此前的行政监察是行政的同体监督,其低效乏力。[24]也有学者建议,行政监察机关作为负责对行政机关和行政首长进行监察的专门机关,应当隶属于各级人大。[25]
  在《行政监察法》上,人民政府的监察行政部门所采取的监察措施,包括调查措施,查封、扣押、冻结和“双指”等强制措施,以及行政处分、没收、追缴和责令退赔等处置措施,通常被认为是内部行政行为。检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪时所采取的措施,则是刑事侦查行为。新的国家监察机关行使统合后的监察职能后,行政监察和刑事侦查由多部门“串联”变为一部门“并联”,所采取的监察措施多元混合。但是,这些措施的性质,并不会因为统一由监察机关行使而发生本质的变化。
  监察体制改革,使行使相应职权的主体和机关发生变化,有关监察措施的名称发生变化,但是并没有创制出新的权力类型,也没有根本改变监察措施的性质。试点决定中暂时调整或者暂时停止适用的《刑事诉讼法》的有关条文都是有关刑事侦查职权的,监察机关职务犯罪调查措施的性质是刑事侦查行为,应无疑义;对职务违法行为采取非刑事侦查措施,系行使行政性权力,也不难形成共识。
  问题的关键在于监察机关的调查和处置是否属于国家机关的内部行为,是否不受依法治国原则的调整,被调查人和被处置人的基本权利是否受到保护,受到限制后能否得到法律救济。在大陆法系国家,例如德国,公务员管理关系在19世纪国家法和行政法理论中被作为内部行政对待,系国家与公民之间的一种特殊关系,即特别权力关系,总体上不受法律调整,而由行政机关根据职权发布必需的规则并在必要情况下实施侵益行为。[26]但是,二战后,特别是1972年德国联邦宪法法院的一项判决之后,司法和学理普遍认为,基本权利、法律保留和法律保护(救济),也适用于被视为传统特别权力关系的国家与公民之间的关系。[27]
  从行政监察到国家监察,监察机关不再属于行政序列,不是人民政府的组成部门,而是与人民政府并列,由人民代表大会产生的专责机关。看起来,监察机关的行为不再是内部行政,但是它实际上仍然是基于公务员、行使公权力的公职人员管理关系而进行的活动。监察机关对行使公权力的公职人员所实施的调查和处置仍属于国家机构的内部行为,过去通常将行政监察作为内部行政对待也并不错误。但是,当调查中所采取的强制措施和调查后的处置措施涉及被调查对象作为公民的基本权利时,当处置措施使公职管理关系消灭时(即作出辞退、开除公职决定时),监察措施就设定了有外部效果的权利义务。[28]此前,行政监察制度框架和实际运行忽视了这一方面。其实,这些监察措施的设定和实施,应当根据我国宪法上的“依法治国、建设社会主义法治国家”原则,适用法律保留、经过正当程序,并应当有法律上的救济途径。
  三 监察措施的程序设置
  涉及公民基本权利的监察措施的设定和实施,特别是限制人身自由的强制措施等,应当遵循《宪法》《立法法》上的法律保留原则,这一点毫无疑义。关于反腐败与法治的关系,邓小平同志曾经指出:“在整个改革开放过程中,都要反对腐败。对干部和共产党员来说,廉政建设要作为大事来抓。还是要靠法制,搞法制靠得住些。”[29]此次监察体制改革,先取得全国人大常委会授权再进行试点,先制定《国家监察法》再产生国家监察委员会,都遵循了依法治国的原则。
  其实,即使是作为内部行政行为的行政监察,人民政府也一直强调依法监察。李鹏同志在主持国务院工作时就针对监察工作强调:“监察机关依靠什么来监察,首先是依靠法制。处理案件不能追求指标,不能随意确定处理上是宽还是严。监察机关要始终坚持依法办事,以事实为依据、以法律为准绳,必须提倡实事求是的精神。依法办事,取证比较困难,但这有好处,能够提高办案质量,办一个成一个,不至于出现错案,经得住历史的考验。”[30]
  坚持和发展监察法治,已经体现在制定《国家监察法》的决定上。遵循正当程序,则是监察措施设定和实施过程合法性的重要基础。试点决定暂时停止适用《刑事诉讼法》部分条款,其目的既为试点排除明显的法律障碍,也为后续修订做好准备。职务犯罪侦查活动应受《刑事诉讼法》调整,应是监察体制改革的基础共识。在多元的监察措施由同一机关行使后,需要对程序进行妥当设置。
  (一)监察程序的分类与转换
  监察机关同时行使职务违法、职务犯罪的调查职权,前者是一种行政性权力,后者则属于刑事侦查权。采取监察措施总是在一定程序中进行。因此,这就需要对监察程序做一个总体安排。
  其实,纪检监察部门在合署办公前后,都重视案件查处的分工协作。1988年,中共中央纪律检查委员会和监察部发布《关于党的纪律检查机关和国家行政监察机关在案件查处中分工协作的暂行规定》(中纪发[1988]1号),指出按照党政分开的原则,明确党的纪律检查机关和国家行政监察机关在案件检查处理工作中的关系,做到各司其职,分工协作。1992年1月13日,两机关又发布了分工协作的补充规定,更为细致地规定案件的分类主管、受理、检查、调查,以及协商、邀请联合查办和通报制度。[31]1992年10月,中共中央、国务院作出了中央纪律检查委员会机关与监察部合署办公的决定,其目的主要在于精简和效能,[32]在机构设置“三定”方案中,监察职责和监察部主要权限仍然与纪检有着内部分工。[33]2000年机构改革期间,还通过保留和加强监察综合室,来加强行政监察职能。[34]在监察机关整合了职务犯罪侦查职能,接受检察机关反贪反渎和预防腐败等职务犯罪侦查机构转隶后,需要基于监察职能和主要任务进行监察程序的分类设置。
  在监察程序分类设置的具体制度安排上,公安机关办理案件程序设置及其后续司法衔接的经验值得借鉴。公安机关一直在履行公安行政和刑事侦查的双重职能,尽管其刑事侦查行为受《刑事诉讼法》调整,但是实务中仍然有以刑事侦查的名义采取未获授权的“限制人身自由”“扣押财物”等措施,且较长时间不结案也不解除强制措施的案件。对于这类案件,司法实务将其纳入行政诉讼的受案范围。[35]最高人民法院还作出了多项批复答复,对刑事侦查行为与具体行政行为的判断与司法衔接途径提出意见,最终形成了以“授权论”为主,以“目的论”为辅加以综合判断的司法意见。[36]公安部则先后于1998年发布《公安机关办理刑事案件程序规定》,2006年发布《公安机关办理行政案件程序规定》,分别根据《刑事诉讼法北大法宝,版权所有》和《行政处罚法》《行政强制法》《治安管理处罚法》等行政法律法规详细规定了刑事案件和行政案件及其相应办案程序。其中,案件的分类以法律的授权为准。
  监察程序设置的首要方面,是建立监察行政和刑事案件办案程序的分类与转换机制。为此,可以借鉴公安机关对两类案件办案程序的规定,在《国家监察法》上分类设置办理监察案件的程序框架,在《

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