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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
民族/国家视角下的立法主体质疑
【英文标题】 Consideration of Law Makers from the Point of the Nation / State
【作者】 赵树坤【作者单位】 西南政法大学
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 立法权;国家机关;制宪主体;民族/国家;人/世界
【英文关键词】 legislative power;state organs;constitution—maker; nation/state; person/the world
【文章编码】 1008—4355(2004)06—0056—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 56
【摘要】

法律经历了一个由私向公再到私的转化过程;以主权确证国家的过程中经历了一个主权观念由弱到强再到弱的过程。立法主体在这一转变中经历了一个从个人担当到国家机关立法,再到多元主体立法的发展过程。

【英文摘要】

Laws have undergone changs from the private to the public and then back to the private again.The sense of sovereignty has also undergone a process of strengthening and then weakening during the confirmation of a Mate by sovereignty.In this process,the role of lawmakers changed three times.At first it was played by indivictuals,then by state organs and at last by diversified elements.

【全文】法宝引证码CLI.A.182845    
  
  每一门学科都必须以一套严密的概念作基础才能建立。在法学研究领域日益拓展的今天,有必要对法学的一些基本概念作再探讨。立法主体是立法学的重要概念之一,但在我国关于立法主体的概念却众说纷纭。例如,“立法主体是指有权制定、认可、修改、废除法律的国家机关。包括专门行使立法权或主要行使立法权的立法机关,也包括制定宪法的制宪机关,还包括制定行政法规和规章的国家机关以及制定地方法规的地方国家机关。”{1}“立法主体是指有权制定、认可、修改、废止法律规范性文件的国家机关……它既包括行使国家立法权的专门立法机关或最高国家权力机关以及专门的制宪机关,也包括制定法规、规章的国家行政机关、地方国家权力机关,以及在分权制国家的司法机关。”{2}这两个概念反映出的问题表现在:第一,都使用概括和列举两种技术进行下定义,在列举中第一个概念使用了“主要行使立法权的立法机关”,“主要”这个程度副词无法确定立法机关的范围;第二,两个概念都提出“行使立法权”是立法主体的构成要件,但都没有说明立法权的来源,是来自法律的规定,还是事实上享有;第三,两个概念都认定制宪机关属于立法主体的范围;第四,都将立法主体界定为国家机关。
  关于“立法主体概念”有的学者提出两种主张:其一是法治说,即立法主体是依法有权进行或参与法的制定、认可和变动的国家机关的总称。这种观点强调立法主体的必备要件——— 立法权应依法获得,相反不享有法定立法权的任何国家机关、社会组织、个人都不属于也不应该属于立法主体。同时该主张也强调立法主体为国家机关;其二是功能说,即立法主体是有权参与或实际参与立法活动的机关、组织和人员的通称。这种主张并不单纯以是否享有法定的立法权来界定立法主体概念,而是强调即使没有法定立法权,只要能对立法起实质性作用或能对立法产生重要影响的实体,也属于立法主体范畴。实际上,此处“实质性”、“重要影响”仍为表示程度的副词,具有较大的模糊性。
  从上述典型立法学教材采纳的立法主体概念可以看出,这些讨论主要是在近代以来确立的民族/地突破或没有完全依该框架运行。因此前者强调法律是民族国家权力运作的结果,立法主体是依法享有立法权的国家机关的判断不断被质疑,“功能说”即是对其进行挑战的一例。与此同时必须审视“立法主体必须是国家机关”的传统判断,一个没有法定立法权的实体(不限于国家机关)也可能成为立法主体吗?另外在民族/ 国家体系框架下,是否可以逻辑地导出“制宪机关是立法主体”必须明确。以新的“人/世界”体系框架分析法学问题,现有的立法主体概念受到巨大的冲击。
  一
  确证立法主体之立法权。关于立法权的概念在我国有很多,如立法权是指立法机关根据国家职能和分工行使的制定法律的专门权力,这种立法权是专属的;立法权是指立法机关制定、认可、解释、补充、修改、废止法律、法规的权力,该权力与国家机关本身的其他职能性权力如任免权相区别;立法权指一切有权的立法主体,包括最高国家权力机关、最高行政机关、中央军委、国务院、有权立法的地方国家机关、民族自治机关、特别行政区的立法机关以及经特别授权的其他机关,制定、认可、解释、补充、修改、废止法律、法规、规章的权力,这是最广义上的立法权。通过这些概念,可以明显发现这些分析都是在近代民族国家独立,法律是独立主权国家意志的民族/国家体系框架内进行的。立法主体与立法权密切相连,但两者之间存在循环解释。问题是到底立法权是立法主体构成之必要条件,还是立法权构成之必要条件是立法主体呢?亦即立法主体是因其行使“立法权”而成为立法主体,还是这种权力因由立法主体行使才被称为“立法权”?在民族/ 国家体系框架下,立法权被作为国家权力的构成部分,其被认定与国家权力同时产生。早期专制社会立法权与国家权力中其他权力并没有明显划分,立法权连同其他国家权力直接由君主享有并行使(例如在古代中国封建君主直接享有中央立法权、司法权和行政权、军权;地方行政长官同时也是司法官、军事长官)。资产阶级革命在政治领域是一场反集权的革命,在其推动下,“于是国家权力分为立法、行政、司法,立法权由立法机关独立行使,立法机关依立法程序所通过的决议,即为法律,而立法二字遂成专有名词。”{3}因此立法权先于其享有者而存在,立法主体是立法权归属的逻辑结果。
  洛克主张立法权属于人民,只有人民掌握立法权的国家才是民主政制;但人民的立法权必须由社会负责设置的立法机关来行使,而立法机关必须秉承民意行使立法权。卢梭认为立法权属于人民且不可转让,但人民不适合全部直接参加立法活动,立法者应该由专门的人来充当;而罗伯斯庇尔主张立法权属于人民且应该由人民直接行使;马西利认为,不管直接行使立法权的是人民亦或君主,代表机关都不能改变立法权属于人民的根本’ 等等。
  近代资产阶级革命确立的主权在民原则一般认为立法权应当而且只能归属于人民。但因为人民无法在任何情况下都能直接参加立法,行使立法权;所以最经常的是立法权由人民选出的代议制机关行使。代议制机构必须以人民的利益为最高活动准则,否则人民可以更换他们。鉴于对包括立法权在内的国家权力的警惕,立法主体享有立法权必须是法律预先规定就变得顺理成章。同时以法定立法权为标准来确定立法主体范围更清楚、明确,即只有根据宪法、法律行使立法权的国家机关和根据授权法规定可以行使授权立法权的国家机关,才是立法主体。这种界定也使研究成本相对较小。
  但这种界定,严格讲既不符合法律发展的历史事实,也无法达成理论上的自足。从事实的角度,法律并非自始表现为国家的意志,或者说直接表现为权力(立法权)运行的结果。古代和早期的法律通常由特定的立法者进行表述。例如公元前六世纪初雅典出现以个人名义制定的一种初步的方案或大纲;罗马共和国时期,出现根据塞尔维乌斯士列乌斯的经验以及罗马的公民向其提出的建议进行的立法;直到罗马共和国盛极时,立法权由人民任命的十大法官来行使{4}。这显示了法律逐步由私领域向公领域转化的过程(现在又出现法律由公领域向私领域转化的过程,后文将予论述)。从理论的角度,如果法律都是立法主体预先行使自己法定的立法权运行的逻辑结果,必然有一个最先界定立法权的法律是如何产生的问题。现代国家立法权的追溯就集中在宪法上,立法权来源于宪法,那形成宪法的“权”是一种什么性质的“权”呢?制宪权是立法权吗?如果是,显然进入了一种悖论中。
  另外,法律即便是立法主体行使法定立法权的结果,这种判断实际上也遮蔽了法律形成过程的复杂性和生动性。长期以来我们把法律看作国家意志的反映,立法是最系统、最直接反映国家意志的途径’ 只有立法主体之国家机关严格行使立法权才能更确当地表达国家的意志或利益。这是法律的国家主义在立法主体确证方面的表现。
  但随着法律社会学兴起,对影响法律的因素的研究领域越来越深入,对立法活动的关注视野也渐渐变宽。在这样的背景下,出现了法律实质上是立法主体行使法定立法权与其他主体交互作用影响的产物的观点,即功能说。在今天我们确实能毫不费力地举出对立法产生至关重要的作用,却不享有法定立法权或授权立法权的实体,如现代国家的执政党、西方国家的压力集团等。但是否将对立法产生作用的实体纳入立法主体范畴却应该谨慎从事。首先,我们知道法律是社会中的法律,所以法律不可能不受社会中其他因素的影响,如经济、政治、文化、地理、人口等因素。法律是立法活动的逻辑结果,立法活动也就不可能如在真空。当然,功能说强调并非将所有对立法产生影响的实体都列为立法主体,而是强调这种影响必须达到一定程度; 而实际上我们无法给出一个确定该程度的标准。因为立法活动本身是复杂的,一种实体对不同立法所产生的影响是不同的,有的直接’ 有的间接。以执政党为例,现代执政党对立法的影响是有目共睹的,但可以肯定的说,没有人会支持把执政党列为立法主体。因为党的意志不是国家意志,而只有通过立法才能变成国家意志;同时党必须在宪法和法律范围内活动。如果执政党是立法主体,势必造成党自己立法,自己执行,这就会不符立法的初衷。这种情况历史上早有论述涉及。如“自民国迄今每遇政变,即有非法机关,制定诸种法律,但不旋踵,即归消灭,此为立法之变例。民国十五年至十七年间,全国隶于国民党党治之下,党与政府均得制定法律,立法权并未独立,法律与命令无甚区别。”{5}哈耶克也说党派立法会导致民主社会衰退,这是我们不得不牢记的。在法律意义上,执政党是立法决策的影响主体[1];在实际意义上,执政党也是扮演影响主体的角色。
  法治说从法律的角度看问题,功能说从实际运行的角度看问题。前者是根本’ 后者是补充。虽然影响因素不可忽视,尤其起重要作用的因素;但不能由此取代立法权运作的主导地位。法治说表现出的是立法活动决策权问题,而功能说反映的是对立法活动的影响权问题。“立法本身就是一个繁复纷争的过程,各种意见通过不同渠道汇集到议会,通过反复比较磋商、妥协或激烈的争论,一项提案才可能成为正式的法律。立法过程的这种争论,在议会内部表现为立法权的实现,在外部体现着议会行使立法权所受到的影响和制约”{6}。总之,立法主体必须是享有立法权的实体。立法主体享有的立法权有直接依据宪法或法律的规定而获得,也有依据有权立法的主体依法作出的授予有关主体一定立法权的的授权决定而获得。形式上一种实体必须根据宪法或法律获得立法权或根据法律的授权而行使立法权,才可能成为立法主体。之所以强调形式上,因为现代法(以宪法为统帅的各国法律体系)本身已被合理预期为具有合理性、正当性的内涵。而实质上如果有某种实体现实地行使着立法权,而这种立法权又丝毫没有宪法或法律上的依据,恰恰这是应该警惕并改进的。因为立法的正当性是以立法权的合法存在为前提的,法律对立法权既是一种赋予保障也是一种约束监督,所以那种主张“事实具有立法功能而没有法定立法权或授权立法权的也是立法主体”的观点是不能被支持的,但对功能说所注意到的立法的复杂情势却不能忽视。
  二
  立法主体一定是国家机关吗?这个问题与立法主体概念紧密相关。采用法治说的学者认为立法主体只能是国家机关/采用功能说的学者认为立法主体不仅是国家机关还包括对立法起实际作用的或产生实际影响的政党及其他社会团体等。
  我认为以国家机关来界定立法主体的外延是不周延的。近代以来民族/国家体系的分析框架使立法主体过多地被局限在国家机关范围。今天在全球化背景下,立法主体构成结构由原来的国家机关主导转向多元发展。三年不开张,开张吃三年
  我们知道,近代意义上的立法权是古典宪政的产物。立法权是一种国家权力,与行政权、司法权同属于人民,人民通过委托把这些权力交由国家机关掌握。由国家机关行使立法权最易于反映国家的意志和利益。基于这些观念,我们一般认为能够成为立法主体的或掌握立法权的都是或只能是国家机关,自然立法主体的构成结构是国家机关的联合,即以立法机关为主导,以行政机关、司法机关为补充的结构模式。具体表现为:
  立法机关是指以立法为专门职能或主要职能,以议事形式进行制定、认可、变动法律的国家机关,通常指议会、权力机关或代表机关。一般具备下列特征:
  第一,立法机关是国家机构体系中地位最高的机关。立法机关是最重要的立法主体,立法机关一般都是民意机关,是代议制民主的直接实现机关。在这个意义上立法机关所享有的立法权是最高的。“因为他有权为社会的一部分和每个成员制定法律, 制定他们行为的准则。”{7]立法权是决策权,而其他权力都可以笼统的归结为法的实施的权力,这种权力特性决定享有立法权的国家机关的地位应是最高的。当然,美国实行权力制衡,制度设计上没有所谓最高权力机关,但由于议会是民选机关,是代议制民主机关,在决策上仍然显示出其他机关无法相比的优势。
  第二,立法机关以立法为最主要的职能。这是立法机关有别于其他机关的重要标志。立法机关不是唯一的立法主体,但它是最重要的立法权享有机关;也就是说,其他立法主体虽然也享有立法权,但比较而言另外的职能更突出。如司法机关主要是行使审判权,以此为存在标志,尽管它也享有部分立法权。而立法机关要么是专门行使立法权,别无其他职能;要么主要职能是立法,以立法为存在标志,其他职能是从属的。
  第三,立法机关以议事的工作方式进行活动。议事的方式即举行会议,作出集体决策。这是代议制民主的基本运转形式。之所以不实行首长负责制或个人负责制,是因为立法权是人民主权原则的最重要实现途径之一,应由人民集体行使,只是由于受直接民主实现条件所限,才由人民的代表机关或民选议会行使。人民代表机关或议会集体讨论、决策,最大程度的实现人民行使立法权。
  第四,立法机关是制定、认可和变动法律的国家机关。法有宪法、法律、行政法规等不同效力等级和渊源形式的区别。法律是其中的基本组成部分。立法机关是创设法律的国家机关。法律一般仅次于宪法居于国家法律效力等级第二位。其他立法主体一般都不能直接独立地制定、认可和变动法律。
  行政机关作为立法主体,主要有以下特征:
  1.行政机关的立法职能在其权力设置中并不占主导地位。行政机关是指以管理、组织行政事务为主要职能的国家机关的总称。根据权力分立的思想,行政机关要么是与立法机关和司法机关地位平等的,成为实施监督两机关的重要力量;要么是隶属于权力机关,由其产生受其监督,作为法律的执行机关,不享有立法权。因为如果“同一个机关,既是法律执行者,又享有立法者的全部权力,它可以用它的‘一般意志’去蹂躏全国。”{8}但二十世纪后半期以来,基于各种原因,各国的行政机关开始行使立法权,使行政机关进入立法主体范畴。虽然行政机关因为某些原因可以行使部分国家立法权,但这并不是行政机关的主要职能。
  2.行政机关获得立法权的方

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张根大,方德明,祁九如.立法学总论(M).北京:法律出版社,1991. 141.

{2}吴光辉等.立法学(M).重庆:重庆大学出版社,1997. 163.

{3}谢振民.中华民国立法史(M).北京:中国政法大学出版社,2000. 5.

{4}戚渊.立法权论(M).北京:中国法制出版社,2002. 16.

{5}谢振民.中华民国立法史(M).北京:中国政法大学出版社,2000. 5.

{6}郑允海,阚珂,李秋生.当代资本主义国家的议会制度(M).福州:福建人民出版社,1980. 203.下跌你应该笑还是哭

{7}(英)洛克.政府论(下)(M).北京:商务印书馆,1964. 92.

{8}(法)孟德斯鸠.论法的精神(M).北京:商务印书馆,1987. 156.

{9}李林.全球化时代的中国立法发展(M).政法论丛,2003,(1):109.

{10}(美)博登海默.法理学——法律哲学与法律方法(M).北京:中国政法大学出版社,2001. 416.

{11}(美)博登海默.法理学)法律哲学与法律方法(M).北京:中国政法大学出版社,2001. 423.

{12}(英)哈耶克.法律、立法与自由(第一、第二卷)(M).北京:中国大百科全书出版社,2000.322—323.

{13}赵汀阳.没有世界观的世界(M).北京:中国人民大学出版社. 2003. 7.

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