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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
大陆民营企业入岛投资法律环境探析
【英文标题】 On Legal Environment about Mainland Private Enterprise Investment in Taiwan
【作者】 李政辉【作者单位】 华东政法大学
【分类】 涉外经济法【中文关键词】 民营企业;入岛投资;法律环境
【英文关键词】 private enterprise;investment in Taiwan;legal environment
【文章编码】 2095-3275(2012)04-0097-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 97
【摘要】 大陆民营企业入岛投资理论上具有较大优势,但实践进展缓慢,入岛投资的家数与金额都低于预期,理论与实践呈现出明显的反差。从法律环境的角度分析投资进展为有效方式。两岸涉及投资的法律逐步规范并处于趋同之中,具有良好的基本面。但法律环境也突显不足,最主要的原因是我国台湾地区对投资从指导思想到具体制度都有较强的行政审查色彩,遏制了民营企业的投资。未来法律环境的改善需两岸共同努力。
【英文摘要】 Mainland private enterprise has huge theoretical superiorities of investing in Taiwan, but the practice shows slow progress in number of investment enterprises and amount of investment. Theory and practice demon-strate marked contrast. Using legal environment as analysis tool is effective. Investment-related law in Cross-Strait is trending convergence,having good fundamentals. In fact,the legal environment highlights the insuffi-ciencies. The biggest obstacle is Taiwan’s legal regime with obvious characteristics of administrative review,which curbs private enterprise investment. The improvement of legal environment calls for effort from the Main-land and Taiwan.
【全文】法宝引证码CLI.A.1162026    
  
  多年以来,台湾地区当局出于所谓“安全疑虑”等政治因素禁止大陆资本入岛,造成两岸投资的不平等,呈现大陆单向开放的“不对称”格局。国民党重新执政后,两岸两会在“九二共识”的基础上恢复协商,签署了一系列协议。2009年6月30日,台湾地区“经济部”公布了首波陆资入岛的项目,开启了陆资入岛大门。此后,尽管台湾地区“经济部”放宽陆资入台的领域,但陆资入台发展缓慢。目前,陆资入岛仍处在摸索与磨合期,对于众多有投资意向的企业而言,入岛路径特别是法律环境仍显得模糊。本文以对台投资最具适应性的民营企业为例,采法律环境的考察视角,阐释法律环境之现状与不足,期待能为两岸法律的修订提供参考意见。
  一、民营企业入岛投资理论与现实的反差
  改革开放以来大陆民营企业快速发展,已成为大陆经济重要的组成部分,也是对外投资的生力军。在台湾地区开放陆资入岛的背景下,民营企业入岛投资在理论上具有极大的优势。
  (一)民营企业是大陆对外直接投资的重要组成部分
  改革开放30年,随着民营企业的迅速增长,对外投资中,“国有企业”所占比率在下降,对外投资的主导权正逐渐为民营企业掌控。2010年,民营企业500强中,累计共有137家开展了对外投资,投资企业和项目592个,投资额达61.8亿美元,比2009年增长174%。而在2006-2010年的周期中,“国有企业”所占对外直接投资存量的份额逐年下降,已经由2006年的81%减少到66%。全国政协副主席、全国工商联主席黄孟复认为:民营企业已成对外投资的重要力量{1}。就未来趋势而言,大陆地区对外投资的规模将显著扩大已成为国际经济界的一致判断,而其中尤以亚太地区为重。在此背景下,民营企业对台湾地区的投资增长有较大的空间。民营企业对外投资的体制优势在于经营管理层级少,决策迅速,有利于抓住商机进行投融资活动。
  (二)民营企业入台投资契合我国台湾地区的设计与预想
  台湾地区颁布的“大陆地区人民来台投资许可办法”第八条禁止的投资类型包括:经济上具有独占、寡占或垄断性地位;政治、社会、文化上具有敏感性或影响“国家”安全;对“国内”经济发展或金融稳定有不利影响。该条所针对的主要就是大陆官方力量的进人,“台湾地区当局在思考陆资来台问题上主要的顾虑是技术外泄和所谓的公共安全”{2}。我国台湾地区学者在分析陆资人台的疑虑时特别指出,“中国大陆对外直接投资有别于其他国家的最大特点在于,其对外投资活动大多由中央企业或国有企业主导”{3}。显然,民营企业的投资资格更易为我国台湾地区各界所认可。
  (三)民营企业经营模式与台湾地区经营环境较易对接
  首先,在台湾地区方面,其企业多属精细化加工的中小企业,规模不大,完全市场化,学者总结“台湾地区是中小企业较为发达的地区,也是中小企业发展的典型范例”{4},这与大陆民营企业的经营状况相似,这使得大陆民营企业无论规模大小,都较易融入台湾地区的经济社会。其次,台湾地区企业已在国际市场上打拼多年,具有国际化运作的能力与经验,在产业结构上融入国际竞争,研发能力突出,这可为大陆民营企业的转型升级提供适合的环境,同时也是相当部分准备进军国际市场的民营企业的中转站。再次,台湾地区从北至南形成了数十个特色鲜明的产业聚落{5},这与大陆民营企业产业聚集、链条完整的状态十分近似,创设了产业对接的条件。
  民营企业入岛投资的优势更多是建立在理论分析之上,从现状来看,入岛投资的开展并不理想。以时间进程为线索,到2009年10月中旬,大陆企业对台投资只有15家,投资总额1.9亿元新台币,生产或服务性投资只有福建新大陆电脑股份有限公司{6}。 2010年底,陆资入岛投资开放已有1年半,在大陆海外直接投资大幅上涨的背景下,“一年半以来大陆企业赴台湾地区投资金额累计仅1.4亿美元”{7}。《人民日报》为此刊发的文章标题为《陆资赴台,缘何步履蹒跚》{8}。2011年3月2日,台湾地区“经济部”公布第二次陆资入岛开放项目,增加开放了42个行业以吸引陆资入台,但效果同样不明显。依照台湾地区2012年2月公布的数据显示,2009年6月30日开放陆资赴台投资以来,累计核准陆资赴台投资件数为217件,核准投资金额计27207.4万美元{9}。在分年度的数据上,2011年度较之2010年度虽然投资项目上升,但投资总额却显著下降{10}。更为重要的是,被投资金额与项目数遮蔽的是投资的行业与属性,陆资投资的“多为运输仓储、批发零售等服务业,投入制造业者不超过15家,属第二波开放项目者更屈指可数”{11}。
  在陆资入台整体不振数据后面的是民营企业入台投资的疲弱。以入岛投资最为活跃的福建为例,到2010年6月入台投资开通一年之际,赴台投资企业18家,协议投资金额3406万美元,分别占同期大陆核准赴台投资企业43家的42%、协议投资金额4592万美元的74%{12},但每一项目投资额平均不足200万美元。而当初所期待的民营企业大量赴台投资的情况并未出现,因为直至2012年3月,福建省“核准在台设立企业和分支机构28家,协议投资额达7938万美元”{13}。再以大陆地区民营经济最为发达的浙江为例,截至2011年底入岛投资的民营企业数字为8家,而该省民营企业对外投资的情况是“截至2011年10月底,全省经审批和核准境外企业和机构共计5031家,累计中方投资105.69亿美元,覆盖138个国家和地区。单个项目中方投资规模上升到531万美元”{14}。
  在陆资入台的发展中,呈现出两个反差:一是两岸对陆资入台的高度期待与现实进展之间的反差。两岸呼吁台湾地区开放陆资由来已久,对开放之后的投资规模估计较高,台湾地区媒体认为“陆客、陆资对台湾地区的内富产业,也将更为重要”{15}。但陆资入台的现实步伐并不如预期的快。二是民营企业入台投资的理论优势与实践进展之间的反差。上文已述民营企业在理论上有多方面的优势,但这些理论优势并未转化为民营企业现实的投资行为。事实上,上述两个反差正是一个问题的正反两面,陆资入台整体进程主要依赖于民营企业的表现,民营企业未充分展开入岛投资势必导致整体进程的滞缓。
  二、民营企业入岛投资法律环境之基本情况
  审视民营企业入岛投资的现状必须从投资环境上寻找原因,而作为投资环境的重要组成部分,法律环境聚焦与投资相关的法律及运行,是投资者作出决策时首先需考虑的因素。“法律环境”是一种对于法律的宏观视角,不仅可用于国别之间的投资比较,如我国与东盟国家的投资;也可用于同一国家内不同区域之间的法律与经济发展关系的对比研究,如我国各省之间比较研究{16},这显示了该分析范畴的广泛适用性。陆资入台的法律环境基本情况如何?这可从如下方面做出分析:
  (一)两岸逐渐协调的投资法律制度
  在法律环境整体视野下用以区分两岸法律的概念为“法域”。我国是一个多法域国家,大陆、台湾、香港、澳门等地区间由于历史原因形成了以法律体系、法律文化差异为表征的不同法域,相互之间存在法律适用上的冲突,也产生了相互协调的内在要求。以法律制度的比较而论,大陆与台湾地区之间的差异性较之大陆与香港之间的差异性要小得多。1949年后大陆废除了旧法统,走上社会主义法治国家的道路,但放在世界法律体系中考察,大陆的法律制度仍沿袭大陆法系,与我国台湾地区同出一源。随着大陆法律制度依照市场经济模式调整,两岸与投资相关的经济类法律的差异在不断缩小。需特别注意的是:在法律属性上,入岛投资并非对外直接投资。但因为大陆现行对入岛投资的管理体制借用了对外投资的模式,如《境外投资管理办法》第三十八条规定“企业赴香港、澳门及台湾地区投资参照本办法执行”,故本文在分析陆资入台的法律环境中一定程度上会借用对外投资的分析范畴。
  作为同时涉及两岸的行为—陆资入岛投资法律环境的判断还与世界贸易组织(WTO)息息相关。2001年大陆与台湾地区先后加入WTO,这一事件为陆资入台奠定了基础,同时对相应法律提出了宏观性与总体性的建构要求,“随着两岸相继加入世贸组织,两岸经贸往来中不可避免出现一些宏观层面的问题,超越了过去一个企业、一个行业的范围”{17}。台湾地区方面由此开启的与陆资入岛相关法律政策的制定修改正是宏观层面的积极举措。两岸同属WTO也带来了WTO规则适用的空间。WTO框架下的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)同时对大陆与台湾地区有效,两岸加入时对该协议未作保留,故协议对投资的实体与程序规定及纠纷解决都是有效条款。WTO显著地加速了两岸投资法制的趋同。
  总体上而言,两岸法律环境既区别又趋同的状态是两岸法律的基本面貌,更是法律制度进一步改革的良好基础。
  (二)大陆规范民营企业入岛投资的法律处于起步阶段
  民营企业的法律地位日益重要。依通说,民营企业即为“非公有制经济”{18}。1998年《宪法修正案》将非公有制经济定性为“社会主义市场经济的重要组成部分”,2004年修改《宪法》明确了非公有制经济的合法权利与利益,规定“公民的合法的私有财产不可侵犯”。与《宪法》配套的是作为财产基本法的《物权法》的颁行,内中包含了对民营企业财产的保障。
  民营企业的对外投资作为大陆“走出去”战略的重要组成反映在法律的制定与执行上,商务部制定的《境外投资管理办法》即是专

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