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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
侵权损害完全赔偿原则之新阐释
【英文标题】 New Interpretation of the Principle of Complete Compensation for Infringement Damage
【作者】 冯德淦【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 侵权法
【中文关键词】 完全赔偿原则;概率因果关系;损害酌减;动态系统论;法律原则
【英文关键词】 the principle of complete compensation; probabilistic causality; damage reduction; dynamic system theory; legal principles
【文章编码】 1008-4355(2018)03-0012-14
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2018.03.02
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 12
【摘要】 传统侵权在损害赔偿领域遵循完全赔偿原则,运用“差额说”的损害计算方法,以“全有全无”的方式来确定损害。随着新型侵权的出现和社会价值理念的转变,传统侵权理论开始被不断的质疑,对损害的规范性评价呼声越来越高。学界利用“概率因果关系理论”“损害酌减制度”和“动态系统论”开始对完全原则展开批判,认为应当重构损害赔偿原则。检讨之后,不难发现,“动态系统论”因为其自身的缺陷,难以堪当建构的重任,而“概率因果关系理论”也仅仅是完全赔偿原则的内部修正,“损害额酌减制度”则是公法和自然法对侵权法的介入,其本身并未对完全赔偿原则产生冲击。我国侵权法解释论上,应当在坚持侵权法补偿功能的基础上,通过原则性条款和案例指导制度,重新定位完全赔偿原则,以此来完善民事司法。
【英文摘要】 Traditional infringements follow the principle of complete compensation in the area of damage compensation. When the damage calculation method of “balance” is used, damage is determined in an “all-ornothing” approach. With the emergence of new types of infringement and changes in the concept of social values, the traditional tort theory has been constantly questioned, and the call for normative evaluation of damage has become increasingly demanding. The academic circles began to criticize the principle of completeness by using probabilistic causation theory, damage reduction system and dynamic system theory, and believed that the principle of damage compensation should be reconstructed. Through the review of the traditional methods, it is not difficult to find that the dynamic system theory is difficult to be constructed because of its own defects. The theory of probability and causation is only an internal revision of the principle of complete compensation. The system of damage reduction is the comparison between public law and natural law. The involvement of the tort law does not have an impact on the principle of complete compensation. In terms of the interpretation of tort law in China, we should, on the basis of insisting on the tort law’s compensation function, adopt a principle clause and a case guidance system to reposition the principle of complete compensation in order to improve civil justice.
【全文】法宝引证码CLI.A.1240785    
  一、问题的提出
  侵权损害赔偿领域学说之间的关系错综复杂,观点层叠不穷。由理论源头俯视开来,似乎乌云密布,令人眼花缭乱,难以理清侵权损害赔偿的要义。学界通说认为,在侵权损害赔偿领域应当秉持对受害人救济的理念,遵循完全赔偿原则,运用“差额说”的损害计算方法,通过“全有全无”的方式来确定侵权损害。然而,随着理论和实践的不断发展,传统模式在对受害人的救济和对加害人的平衡两端都出现了新情况。在具体案例中,因为因果关系证明的难度,受害人往往不能得到救济;而因为客体的偶然高价值性,加害人赔偿后往往陷入生计困难。因此,对完全赔偿原则的否定之声开始出现,其中呼声最高的当属“概率因果关系”“损害酌减制度”和“动态系统论”,但是三者是否真能承载起修正或替代完全赔偿原则的重任呢?
  我国民法学理论研究中没有放弃“拿来主义”方法,主张直接借鉴比较法上有益的经验,以此来变革或修正我国民法上的相关制度理论[1]。诚然,从解决问题的方向上来看,该种方法确实有可取之处,但是从本土的适应性和解释论的妥当性来看却稍显不足,往往会出现矫枉过正的现象。针对侵权损害完全赔偿原则,我国学界对之已经形成检讨的思潮,但是究竟是重新换一件“衣服”,还是打上几个“补丁”,却莫衷一是。因之,下文主要的任务是,在梳理侵权损害赔偿范式转变的基础上,对相关修正方式进行全面反思,并以此为契机,对我国侵权损害赔偿原则进行新的阐释,以期能对司法实践和理论发展有所裨益。
  二、侵权损害赔偿范式的转变
  (一)“损害填补”下的传统模式
  《法国民法典》1382条,针对侵权行为揭示了加害人负有填补损害的责任,其判例也一致认为,损害赔偿是旨在使受害人能够再处于如同损害行为未曾发生的情况{1}。《德国民法典》第249条对损害进行了一般性规定,认为应恢复到损害没有发生之时的状态{2}。整体把握来看,法国法的判例和德国法的明文规定,均确立了对受害人之损害进行填补。英美法虽然在表述上存在一定的差异,但也依然遵循着上述恢复到损害未发生之时的理念{1}16。在“损害填补”思想的主导下,比较法上确立了完全赔偿原则,德国法更进一步采纳了蒙森(Mommsen)所确立的“差额说”,认为损害就是受害人在侵权事故中所损失的利益,而利益乃是受害人的财产状况,也就是侵权事故发生与没有发生侵权事故所形成的差额{3}。针对差额的确定,德国法上形成了截然不同的观点。《德国民法典》生效不久之后,“差额说”就被认为是一种简单的“算数运算”,也就是确定物品的货币价值,损害赔偿的确定是通过两次状态的货币价值差来确定的{4}。但是德国法院却认为,“差额说”实际上是与货币价值无关的算数运算,应当进行规范控制,必要的时候还需要进行修正[2]。尤其是在一些损害无法通过简单的状态差额来确定的时候,例如使用价值的减少、非财产价值的损失等。出于上述考量,德国法在“差额说”的基础上发展出“规范补充”理论,来弥补损害赔偿法上的不足,德国法称之为双轨制{2}Rn.22。但是无论学说如何进行修正,德国法仍然在坚持着“全有全无”的完全赔偿原则,只要是侵权行为造成的损害,原则上应当予以救济,恢复到损害未发生之状态。
  其实传统理论的完全赔偿原则,并非是“全有全无”四个字所能涵盖的,其更加核心的内容应当是,只要和加害行为之间存在因果关系的损害,就应当获得赔偿。因此,与其说完全赔偿原则是损害层面的问题,不如说它是因果关系层面的问题。根据因果关系“等值理论”,如果没有加害人的行为,损害就不会发生之时,那么加害人就应当对该种损害承担责任。虽然“等值理论”在因果关系的认定上存在一定的缺陷,需要通过替代因果关系、超越因果关系和累积因果关系等理论来弥补,但是它仍然可以作为作为确定损害赔偿的第一步。但是“等值理论”对于责任的认定显得过于宽泛,其仅仅对责任判断具有过滤作用,如果不对损害进行限定,那么加害人必须对受害人所有的损失进行赔偿。为了不让加害人承担与其侵权行为不成比例的责任,也避免责任过量对加害人造成不利,合理的限制责任显得极为必要{2}Rn.104。因此传统理论区分了责任成立和责任范围的因果关系,前者主要来确认行为和损害之间是否具有关联,而后者则用来确定赔偿责任的范围。根据自然法则,无边无止境的损害和加害行为之间均可能存在因果关系,而责任范围的因果关系就需要对此予以限制。传统理论针对责任的限制,发展出“相当因果关系理论”,认为只有和加害行为存在相当性的损害,并且处在法规所保护的范围内,才可以获得赔偿{2}Rn.107。
  传统理论在处理损害赔偿范围之时的核心要素是因果关系,在处理技术上,实际上是加害行为和损害交互的模式,而因果关系则担当着桥梁的作用。以一个观察者的视角来审视侵权损害案件,最先呈现出来的是加害行为和损害。对于加害行为的理解,基本上通过确认是否违反相关义务,并辅之以作为和不作为的区分,可以清晰地呈现出加害行为的具体轮廓。而对于损害则存在不同的情形,如果是间接损害,因为间接损害本身具有弹性,需要通过因果关系来确定损害的范围,该种损害实际上是抽象的,由法官根据可预见性和相当性来确定损害到底应该是多少。而如果是直接损害,或者说是具体权利的损害,此时损害虽然也具有一定的弹性,但原则上均是先确定具体权利前后状态的差额,再判断具体损害和加害行为之间进行是否具有相当因果关系,是否属于法规所保护的损害。传统理论饱受诟病的“全有全无”模式,主要是在积极损害层面上所体现,也就是说在加害行为和损害之间,判断是否存在相当因果关系,如果因果关系的概率超过50%(有的国家可能要求更高),则认为加害行为和损害之间具有因果关系,该损害就应当得到救济{5}。而如果加害行为和损害之间的因果关系是49%(或者更低),此时不能认定因果关系的存在,因此对于损害全部不予救济。除此之外,传统理论仅仅考量侵权损害赔偿内部要素,而不考虑相关外部要素,侵权行为的特殊性、加害人和受害人自身的经济情况、损害的超巨额性和加害人的违法性程度等均不再予以考量。加害人必须对其造成的损害进行赔偿,但是其也仅仅赔偿其造成的损害,这应该是传统理论最好的表达。
  (二)“多元考量”下的变革模式
  传统理论具有很强的体系完美性,也能适用于绝大多数案件,但是在某些特殊案件中,却显得捉襟见肘,难以给出让人满意的答案。现代侵权法不仅仅主张以救济为损害赔偿的价值,还认为公平、惩罚和弱者保护等均为损害赔偿的价值归宿。侵权完全赔偿原则在现代民法中,在三个层次上受到挑战:第一个层次是内部因素的“反水”;第二个层次则是外部因素的“攻击”;第三个层次是内外部因素的重新整合。
  首先是内部因素的“反水”。因果关系理论认为,与加害行为有相当性的损害应当全部赔偿,与加害行为不具有相当性的损害则无需赔偿,该种处理方法在概率因果关系理论兴起之后受到了极大的挑战。学者们认为,因果关系为51%之时,全部需要赔偿,而因果关系为49%之时,则全部不予赔偿,是极其荒谬的{1}105。在反思的大潮下,一种全新的理论似乎呼之欲出,这就是“概率因果关系理论”。20世纪80年代美国著名的法学教授Joseph King提出的“生存机会丧失理论”和美国加利福尼亚法院在“Sindell v. Abbotts Laboratories案”中所确立的“DES -市场份额责任”,即为概率因果观点的典型代表[3]。“生存机会丧失理论”是指,如果医生谨慎地治疗,则患者的存活概率为80%,而因为医生的过错行为,导致患者最终的存活概率为70%,并且患者最终没有存活。此时如果按照传统理论,很难认定医生的过错行为和损害之间具有相当因果关系,因为医生过错行为下存活概率仍然有70%,而即使医生谨慎治疗,患者的存活概率也仅为80%,此时是否需要赔偿,以及如何确定赔偿额,都是理论难点{6}676。“DES -市场份额责任”则是孕妇服用了一种名为DES(Diethylstilbestrov,己烯雌酚)的保胎药,多个厂家都生产了可能导致胎儿出生后患癌症的保胎药DES,无法确定孕妇究竟服用了哪一家产品。此时按照传统的共同危险理论,采取证明责任倒置,在各个厂家不能举证之时,由所有厂家承担连带责任,但是法院认为该种操作不恰当,而是按照市场占有率判决了比例责任[4]。在这些案型的反思中,学者们认为必须重新审视因果关系和损害的概念,通过概率因果关系理论,跳出“全有全无模式”,因果关系的概率是多少,加害人就应当赔偿多少损害。
  其次是外部因素的“攻击”。完全赔偿原则和自然的个人无限责任密切相关,原则上个人需要对全部债务进行清偿,传统民法中只存在少数例外,仅仅出现在劳动法和交通事故法领域,通过保险的补偿来限制个人的无限责任。然而,司法实践中经常会发生与“天价车案”或者“未成年人侵权案”相类似的案件,从侵权责任构成要件内部因素来看,损害是由加害人造成的,无论是过错还是因果关系都没有任何问题,但是如果仍然坚持让加害人承担全部责任,易于让其陷入生存困难之窘境,于法价值的考量上,着实存在不妥[5]。比较法上各个国家或地区也均注意到了上述问题,法官在处理案件之时,原则上会对上述因素予以考量。新近更有许多国家(地区)在司法和立法中确立了“损害酌减制度”。例如,在德国法中,虽然《德国民法典》中不存在“损害酌减”条款,但德国法院并不会出现让个人承担超过其支付能力范围的无限责任,因为德国宪法在强制执行等领域对自然人给予了保护{2}Rn.14f 。瑞士法和我国台湾的相关“法律”则采取了与德国不同的模式,其在民法规范中对“生计酌减”制度予以了规定,如《瑞士债务法》第44条第2款和我国台湾“民法”第218条均认为,如果损害非因故意或重大过失造成的,赔偿额如果对生计产生重大影响之时,法院可以减轻其赔偿额[6]。此外,比较法上针对未成年人赔偿问题,也对完全赔偿原则予以了限制。早期《德国民法典》中并不存在对未成年人责任限制的条款,学术界认为这应当属于联邦宪法法院的任务。德国联邦宪法法院在具体案例中认为应当给予未成年人特殊保护,在裁定中,认为应当借助于《德国民法典》第242条诚实信用原则来限制未成年人的责任[7]。在德国2002年债法改革之时,改革委员会对《德国民法典》第828条进行了修正,认为在汽车、有轨交通工具或悬空缆车的事故中,已满七周岁但未满十周岁的人无需承担责任。
  最后是内外部因素的重新整合。内部因素重新整合的观点认为,只要确定了相关机会存在的概率,或者确定了因果关系达到一定程度,即可在此基础上综合考量其他因素确定行为人的责任范围{7}172。该种观点在理论上又划分出两个阵营,一种认为侵权损害赔偿范围的确定应当打破传统因果关系的门槛,在个案中通过被侵害利益保护力度、行为正当化程度、因果关系贡献度、过错程度等要素的综合评价,来确定损害范围{8}155。另一种则认为侵权损害赔偿范围的确定不应当打破传统因果关系理论的筛选功能,其他因素仅仅应当在责任范围初步厘定之后发挥作用,综合考量以确定最终需要承担的责任{9}61。上述两种观点,在立法上最典型的体现就是根据过失程度来确定损害赔偿范围。采赔偿数额与过失程度相符原则的立法例肇始于受自然法影响的1776年《普鲁士联邦法》,以及1867年《荷兰民法》{10}309。现今采取该种立法例的主要有《瑞士民法》和《奥地利民法》,其中《瑞士债务法》第43条第1款规定:“就所发生之损害其赔偿之种类及规模,由法官决定之,法官须就案例情状及过失之规模评断之。”《奥地利民法》与上述思想一致,也认为损害赔偿范围,取决于损害赔偿义务人的过错程度。我国民法中并不存在上述明确规定过错程度对损害赔偿产生影响的条文,学者们主要探讨分析的是《侵权责任法》26条、第27条和《人身损害赔偿司法解释》第2条第1款所确立的“与有过失”制度。学者们在该条的基础上认为,传统的完全赔偿原则的适用只取决于受害人的损害,而未充分考量行为人的过错程度,存在一元单极化评价的不足,而“与有过失”所揭示的“损害取决于过失程度”的理论很好地兼顾了加害人和受害人主观层面,有助于实现法律的实质正义{7}161。
  (三)范式转变的评析
  损害赔偿范式的转变,实际上是损害赔偿理念转变的外部表征。早期损害赔偿法注重“损害填补”功能的实现,秉持加害人的行为和损害之间具有因果关系之时,就应当对其所造成的损害进行赔偿。但是随着现代社会的发展,民法在损害赔偿法领域,不仅关注损害填补,还逐步导入了公平原则、诚实信用原则和比例原则。损害赔偿法在一定程度上担负着实现社会正义的功能,尤其是实现矫正正义,因此多价值的融入必然导致损害赔偿理念的转型。通过侵权责任构成要件的内外部考量,打开损害赔偿完全原则的枷锁,确实符合侵权法发展的趋势,但是需要解决的问题是,是否可以通过内部的自我修正,避免枷锁的完全打开?如果真的要突破传统,又需要在多大程度上摒弃?不得不承认,完全赔偿原则在理论的发展上确实遇到了一些困难,但是如果全面否定完全赔偿原则,又有什么理论能重新建构起损害赔偿法大厦呢?单纯的摧毁不应是法学研究的方向,反思后的修正和重构才是学者们应尽的义务。学者们所支持的新近理论,其外部形态上确实向我们展示了良好的正义区分理念,但是在具体操作上,相关制度价值到底如何,可适用性如何,这些都是需要反思的。
  三、完全赔偿原则的修正与反思
  (一)概率因果关系
  传统理论在因果关系上坚持“相当因果关系理论”,认为加害行为和损害之间的因果关系具有相当性之时,加害人需要对造成的损害承担责任。关于相当性的认定有不同的标准,但是比较一致的观点认为,至少要达到盖然性以上的程度。不可否认,随着社会的不断发展,即使在自然科学领域,也只能通过概率对未来的状况进行预测。在法律因果关系的确定上,由于时间的复杂性,因果链的漫长性,人们预测因果关系的难度也不断地增加,再加上法律关系的体系越复杂,因果关系就变得越宏观,判定的难度也就更大,司法实践中针对某些特定案件,想要调查清楚因果关系的具体程度就存在更多困难{11}。尤其是在环境侵权、医疗侵权和产品侵权案件中,由于技术的复杂性,因果链的不确定性,让受害人承担证明责任,证明加害行为和损害之间存在因果关系几乎是不可能的。比较法上许多国家采用降低证明标准的方法,以此来缓解受害人举证的压力,而我国《侵权责任法》66条也确立了因果关系证明责任倒置。但是该种方法,仍然存在缺陷:一旦降低证明标准或者举证责任倒置,加害人也很难举证免责,这就等于把因果关系不明的全部风险转嫁给了加害人。虽然加害人在多数情形之下是强势主体,但是不恰当地加重其负担,从法经济学的角度来看,加害人仍然会将损失再次转移,该种做法反而增加了社会成本,阻碍了经济的发展{12}。
  无论是DES案例还是“生存机会丧失理论”都揭示了因果关系的不确定性,或者说加害行为和损害之间的因果关系无法达到相当性要求,而此时如果仍然坚持对损害全部赔偿,显然加重了加害人的责任;如果认为因果关系相当性不足,让加害人不承担责任,似乎又难以发挥侵权法的救济功能。比较法上针对上述情况,发展出概率因果关系理论,并进一步衍生出比例责任。最为典型的如《瑞士债务法》第43条第1款规定:“就所发生之损害其赔偿之种类及规模,由法官决定之,法官须就案例情状及过失之规模评断之。”[8]因而在瑞士法上损害并没有严格限定为具体权利的差额作为损害,法官可以根据案件的具体情况对损害的规模进行酌定。虽然瑞士法仅明确提到了过失对损害规模的影响,但在实务中并没有仅仅限于过失。瑞士学者认为,法官在确定实际的损害赔偿额时,不仅仅只考虑过错程度,否则会陷入一方面强调救济,另一方面又强调惩罚自相矛盾的局面{13}Rn.24。因此针对该条,瑞士法在实践中也会考虑过错之外的其他因素,而其他因素在何种程度上影响最终的实际赔偿额确定,则由法官综合考量来决定。就此瑞士法虽然表述为法官可以对损害范围进行裁量,为法官在特定情形下突破“相当因果关系理论”提供了教义学支撑,但是损害范围的确定,仍然是将各个因素统合到因果关系理论中来解决的,否则损害的确定缺乏正当性基础。只不过,瑞士法接纳了加害行为和损害之间的因果关系可能性是多大,加害人就应当赔偿多少损害的观点,所以瑞士法对损害的分析上仍然需要找准着力点,而担当该着力点的理论应当是概率因果关系。
  德国法中并不存在类似于瑞士法的明确规定,而且《德国民法典》第823条和第826条,确立了权利和利益区分保护的模式,原则上侵权法保护的客体是权利,利益只有在例外的情况下才给予保护{12}。损害的具体计算,需要根据具体客体的不同状态下的差额,此时如果仍然坚持传统的因果关系理论,对于加害行为和整体损害的因果关系只会产生“有”和“无”的判定,不存在概率因果关系适用的空间。德国学者为了克服上述障碍,在类推《德国民法典》第830条第1款第2句“共同危险”案型的基础上,结合《德国民事诉讼法》287条,法官在认为必要的时候,可以对损害的数额进行自由心证,因而德国法可以借助程序法对损害重新界定{6}682。在损害自由心证的基础上,再引入“概率因果关系理论”,从而能够突破传统的“全有全无”模式,在特殊案型下,通过对损害进行规范性评价,对加害人予以合理救济{15}。不难看出“概率因果关系理论”实际上是通过对损害和因果关系的重新定位,突破了传统理论的束缚,在仍然坚持侵权责任构成理论的基础上,对损害进行规范性评价,重新审定损害的内容,以及损害的范围,为因果关系的可能性和相应损害的对应性打通媒介。
  那么现在需要反思的是,“概率因果关系理论”和传统的完全赔偿原则冲突吗?以及损害赔偿是否需要通过“概率因果关系理论”全面打开?上文提及,完全赔偿原则最核心的要义应当是,与加害行为有因果关系的损害都应当予以救济,与加害行为没有因果关系的损害则不应给予赔偿。“概率因果关系理论”并没有偏离上述要义,其相较于“相当因果关系理论”,反而更加强调对和加害行为有因果关系的损害应当进行赔偿。“相当因果关系理论”认为,当加害行为和损害之间的关系符合条件说,并且符合相当性判断之时,就应当予以赔偿,忽略了一部分具有因果关系但无法达到相当性的损害,从这个角度来看,“相当因果关系理论”并非是“完全赔偿原则”的完美贯彻者,反而遗漏了一部分需要考量的损害。相反,“概率因果关系理论”在特殊案型中,并不囿于“损害差额说”的限定,而是对损害进行规范性评价,由法官根据因果关系的概率来确定相应的损害,仅赔偿和加害行为具有概率因果关系的那部分损害,从这个角度,其反而更好地贯彻了完全赔偿原则。
  而针对是否有必要全面引入“概率因果关系理论”,从目前的司法实践来看,笔者认为没有必要。传统型侵权,原则上因果关系并不能完全通过概率来呈现,很难像理论设计那样精确到某个具体的数字,如果贸然全面引入概率因果关系,反而会增加司法实践的操作难度。根据法官对案件的事实查明情况,如果符合相当性,加害人则应当对损害承担责任,而如果不符合相当性,则无需承担责任,此种选择,符合人类认知的价值判断。只有在法官认为案件因果关系相对复杂,并且能够以概率衡量的情况下,通过自由心证,并且论证说理之后,才可以引入“概率因果关系理论”,借助相关条文对损害进行规范性解读。同时该种比例因果关系就算在上述特殊案型中,也应当仅仅作为一种补充,在概率达到盖然性之时,没有必要仍通过概率来确定责任,应当重新回到相当性之判断。正如我国台湾学者在处理因果关系不明案件时主张的做法:如果可能性超过一定比例之时,已经达到高度盖然性,甚至只要达到51%以上之时,此时是就无需按照比例责任来确定赔偿范围,而应当直接全部赔偿{16}。因为在人文科学领域,要求某个因果关系论证达到100%几乎是不可能的,甚至达到90%也是很困难的,如果加害行为和损害之间已经具有盖然性或者高度盖然性,此时没有必要再引入概率因果关系。画蛇添足,反而削弱对受害人的救济,影响侵权法预防和救济功能的实现。
  (二)损害酌减制度
  虽然侵权损害赔偿本身应归属于救济层面的问题,不应包含对加害人的社会照顾,但是司法实践中,如果严格贯彻完全赔偿原则,可能会导致部分加害人陷入生存困难,同时也会偏离社会公平之理念。高额的债务可能使加害人面临生活之窘境,以至于无法继续维持生活,虽然我国《民事诉讼法》243条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条均规定应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用[9]。但是该种措施并不当然消灭债务,如果被执行人日后重新获得财产,仍然需要被执行,其实这样并没有缓解债务人生活窘困之情境。除此之外,司法实践中还存在一些案例,加害人如果对损害全部给予赔偿,并不会陷入生活之窘境,但是却会出现违背社会公平之理念,如“好意搭乘案”和“见义勇为案”等。“好意搭乘案”是指甲应乙之邀请驾车带乙一同前往乙家聚餐,行程中由于甲的疏忽发生车祸,使得乙遭受重伤产生损害[10]。而“见义勇为案”则是指甲见义勇为救乙,但是在施救过程中因为自己之过失导致乙人身和财产遭受损害[11]。虽然案例中甲本属于好意施惠和见义勇为的范畴,但是因甲的过失造成损害,甲的行为和损害之间因果关系,因此甲应当对全部损害予以赔偿。但好意施惠和见义勇为毕竟是社会所鼓励之行为,如果行为人从事上述行为之时,存在过失造成相应的损害,仍然让行为人承担全部损害,似乎并没有将社会所鼓励的行为和一般加害行为区别对待,无法与社会公平之理念相符,不利于鼓励“好意施惠”和“见义勇为”。因此,较为妥当的做法是,在考虑具体案情,以及加害人和受害人经济状况的基础上,由法官根据案件的具体情况予以适当酌减,方能符合社会公平理念的需要。
  损害酌减制度其本质定位不应当是侵权责任本身所产生的问题,有学者将损害酌减制度扩充自整个损害赔偿领域,以之所谓损害的规范性评价命题来展开,其存在一定的不妥之处。比较法上无论是《瑞士债务法》第44条第2款,还是我国台湾“民法”第218条均规定,如果损害是赔偿义务人非以故意或重大过失造成的,并且如果给付赔偿会导致加害人陷入困窘的境地之时,法院可以径行酌减,从该层面来看,损害酌减并非是规范层面对损害的评价,而是例外性地对不合理的赔偿责任予以限制{10}370。荷兰法要相较于瑞士法和我国台湾的相关“法律”走得更远。《荷兰民法典》第6编第109条仅将损害酌减限定为“全额赔偿会造成无法接受之后果”,其损害酌减的适用范围得到了极大的扩充,因此荷兰法上不仅仅可以包含“生计酌减”,也能容纳“公平酌减”。即使在这种情况下,荷兰法也仅仅是赋予法官在特定情形下酌减的权利,并非作为一项义务,仅仅为法官用来处理例外情形的案件。近代民法中,大量严格责任不断被确立,过错责任和严格责任并存的局面已经形成。严格责任侵权往往伴随着大规模侵权的发生,如果仅仅借助于《破产法》来实现对严格责任者的衡平,那已经是杯水车薪,难以缓解加害人消亡的危险。损害酌减制度的确立,可以较好的缓解严格责任侵权所导致的巨额债务和破产危险。
  那么损害酌减制度是完全赔偿原则的例外吗?德国法早期在限制未成年人责任之时,多次恳求联邦宪法法院对宪法进行解释,并以此为基础来限制未成年人的责任承担。德国宪法法院最终认为,应当根据《德国民法典》第242条诚实信用原则,对未成年人责任进行限制,以体现对未成年人的保护。2002年德国新债法改革之时,对《德国民法典》第828条第2款进行了修改,在特定的领域对未成年人的责任予以限制。比较法上许多国家或地区则选择了一个更加直接的方式,在其民法典中对“损害酌减”制度予以规定,有的国

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【注释】                                                                                                     
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