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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
我国证券智能投顾运营商市场准入制度的构建
【英文标题】 Construction of Market Access System for Security Robo-advisor in China
【作者】 袁淼英【作者单位】 北京航空航天大学法学院
【中文关键词】 证券智能投顾;人工智能;市场准入;运营商
【英文关键词】 security robo-advisors; artificial intelligence; market access system; operator
【文章编码】 1008-4355(2018)03-0056-09
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2018.03.06
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 56
【摘要】 证券智能投顾实现了人工智能技术在证券投资咨询行业的应用。为了有效抑制证券智能投顾风险,我国有必要强化准入监管,构建起证券智能投顾运营商市场准入制度。当前,在准入监管中存在适用对象模糊、业务范围违规、监管主体缺位等问题。基于此,首先,应当将证券智能投顾的运营商确定为证券智能投顾市场准入制度的适用对象;其次,应当将证券智能投顾的业务范围限制在证券投资咨询业务的范围内,禁止全权委托;最后,应当明确证券监督管理机构为监管主体,并以证券投资顾问的注意义务和忠实义务为蓝本,对证券智能投顾运营商的准入提出系统专业性和目标单纯性的要求。
【英文摘要】 Security robo-advisor realized the application of artificial intelligence technology in the securities investment consulting. In order to effectively restrain the risk of security robo-advisor, it is necessary for China to strengthen access supervision and establish a market access system for operators of security robo-advisor. Currently, the supervision on security robo-advisor remains problems of obscured applicable objects, illegal business scope and lack of supervision subject. Based on this, first of all, the operator of security robo-advisor should be determined as the applicable object of the market access system for securities intelligence investment advice; secondly, the business scope of securities intelligence consulting should be limited to the scope of the securities investment consulting business; thirdly, the institution of supervision and management should be recognized as the supervision subject and request operators of security robo-advisors to fulfill the requirement of expertise in system and purity of goal, basing on the duty of care and the duty of loyalty of security investment consultants.
【全文】法宝引证码CLI.A.1240789    
  
  随着“互联网+”的热潮席卷全国,传统金融机构和互联网巨头等在互联网金融市场中群雄逐鹿,广大投资者也跃跃欲试,表现出极高的热忱。在行业自我革新与外界需求刺激的双重驱动下,我国互联网金融行业不断突破,已经从最初简单地整合业务流程、优化用户体验等非实质性改良,升级到能够独立为投资者提出个性化建议的阶段,实现了质的飞跃,证券智能投顾便是这一阶段的典型代表。证券智能投顾(Robo - adviser,即证券智能投资顾问),在美国被称之为“自动化投资工具”(automated investment tools),是指基于网络算法的程序利用创新技术为用户提供全权委托的账户管理业务的注册投资顾问[1]。在澳大利亚,则被称之为“数字化建议”(digital advice),即通过使用算法和技术向零售用户提供数字化金融产品建议的金融产品[2]。虽然,各国对证券智能投顾的称谓有所差异,但不难发现它们都指向以下几个方面特性:第一,工具性。从物理属性上看,证券智能投顾属于计算机系统,是一系列指令和代码的集合,本质上是证券投资咨询机构及其人员向投资者提供金融服务的一种辅助工具。第二,智能性。证券智能投顾能够自主地对采集的数据进行分析,生成类似于人类思维成果的投资建议。与其他科技相较而言,人工智能的最大特性即在于此类似于人类的独立思考、学习能力{1}。第三,经验性。算法作为证券智能投顾的核心,本质上就是将金融理论、投资策略、市场经验等进行转化后的计算机语言,故理论的科学性、策略的有效性、经验的丰富性将会对证券智能投顾的服务质量产生巨大影响。综合以上三个方面的特征,本文将证券智能投顾界定为:一种以大数据和计算机算法为基础,运用现代投资组合理论对市场反映的实时数据以及用户提供的个性化信息进行分析,提出投资组合建议的人工智能。
  “金融创新”与“规范发展”是2017年我国互联网金融领域的关键词{2}。这说明了在我国互联网金融发展过程中,应当秉承创新与规范相结合的基本理念,努力实现发展与监管之间的平衡。证券智能投顾作为互联网金融领域炙手可热的明星,其以高效廉价的服务受到广大中小投资者的青睐,促进了普惠金融的实现。但不容忽视的是,中小投资者往往欠缺专业金融知识,抵御风险与维护合法权益的能力较弱。因此,如果缺乏必要的监管,任由风险的发生与扩散,则极有可能影响中小投资者的合法权益,扰乱证券市场秩序,甚至威胁我国经济社会的平稳运行。基于此,建立和完善我国证券智能投顾监管机制迫在眉睫。须知,在众多监管手段中,市场准入制度能够从源头上控制市场主体、明确交易规范和引导市场走向,故不失为规范我国证券智能投顾行业发展的良方。职是之故,本文遂以证券智能投顾运营商市场准入制度为研究对象,以期为我国证券智能投顾的规范化发展建言献策。
  一、我国证券智能投顾市场准入制度现状
  市场准入制度,是指由国家行政机关依照法律法规对申请人是否具有市场主体资格和相应能力从事经营活动进行审查核准,对符合条件的申请人与具体的经营范围和事项给予批准和许可的一种法律制度{3}。市场准入制度历来是我国金融监管的重要一环。一方面,它能够通过特定门槛的设置,确保信誉好、财力足的市场主体参与市场竞争,从而让投资者免于不合格经营者的骚扰;另一方面,它能够通过特定的行为准则和标准的制定,防止市场主体的经营活动偏离秩序化轨道。由此可见,市场准入监管,是金融监管的第一道门槛,一旦市场准入环节监管失利,将会给其他环节的监管带来很大的风险。虽然,当前我国证券服务行业各领域均已初步建成了相应的市场准入制度,然而,面对证券智能投顾的出现与发展,这些既有的市场准入制度似乎有些“水土不服”,这突出表现在以下三个方面:
  首先,证券智能投顾市场准入制度的适用对象尚不明确。从证券智能投顾所提供的服务内容来看,其所从事的是证券投资顾问业务,根据《证券法》的规定,只有经证监会批准,取得证券投资咨询牌照的主体,方能从事证券投资咨询业务。除此之外,根据《证券投资顾问业务暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第7条的规定,从事证券投资咨询服务的人员,亦应取得相应的执业资格,并在中国证券业协会登记注册。由此可见,对于传统的证券投资顾问业务,我国采取的是双重许可,不仅要求证券投资咨询机构取得相应牌照,还要求证券投资顾问取得从业资格并进行登记。然而,上述准入制度在应用于证券智能投顾的过程中却遇到障碍。从服务方式来看,证券智能投顾对传统投资咨询服务的变革在于用计算机的运算取代了人类的思维活动,证券投资顾问被人工智能所取代,这就引发了在市场准入中是否应当将提供证券投顾服务的人工智能作为市场准入对象的疑问。除此之外,市场准入的严格限制,亦使得证券智能投顾能否进入证券市场充满疑云。目前在我国市场上运营证券智能投顾的主体包括三种类型,分别是:探索互联网金融新领域的传统金融机构、进军金融行业的传统互联网巨头和专门从事证券智能投顾业务的互联网金融公司。其中,除传统金融机构牌照齐全外,另外两类证券智能投顾运营商均因缺少证券投资咨询牌照而面临合法性困境,而近年来,我国又已基本停发证券投资咨询机构的新牌照,导致这些新兴的证券智能投顾运营商“合规无门”,进而催生了牌照转租、转让乱象,严重威胁我国金融市场的稳健运行{4}。
  其次,证券智能投顾的业务范围存在违规风险。根据所提供服务的内容与深度的不同,可将证券智能投顾分为以下四种类型:第一,“信息媒介业务型”智能投顾,这种证券智能投顾的主要业务是根据用户的需求,向其提供资本市场的各类原始数据和信息;第二,“通道业务型”智能投顾,这种智能投顾扮演居间人的角色,主要业务是促成用户与持牌金融机构的合作;第三,“证券投资咨询型”智能投顾,这种类型的证券智能投顾具备一定的数据处理和分析能力,能够为用户提供个性化的投资建议,但最终的投资决策仍需由用户本人实施;第四,“证券全权委托型”智能投顾,这种证券智能投顾不仅为用户提供投资建议,也在用户授权的范围内,直接对用户的账户进行操作、执行各类交易。从服务内容来看,前三种类型的证券智能投顾所提供的服务局限在传统的证券投资顾问所提供服务的范围内,而“证券全权委托型”智能投顾从事的业务范围不仅涉及证券投资顾问业务,实际上还接受了客户的全权委托,提供资产管理服务[3]。然而,根据我国《证券法》143条的规定,证券公司不得接受顾客的全权委托。同时,《暂行规定》第24条也规定,证券投资咨询机构及其投资咨询人员,不得代理投资人从事证券、期货买卖。由此可见,“证券全权委托型”智能投顾在我国面临违规风险。
  最后,证券智能投顾市场准入制度的监管主体尚不明确。我国金融市场上提供证券智能投顾服务的主体主要包括传统金融机构、互联网巨头、互联网金融公司三种类型,但根据《暂行规定》第2条的规定,既有的市场准入制度的规制对象仅限于证券公司和证券投资咨询机构,这也就意味着提供证券智能投顾服务的互联网金融公司与互联网巨头游离在证券投资咨询机构市场准入监管之外。与此同时,我国目前亦未构建起针对互联网企业的监管制度,互联网企业在设立等方面与一般企业高度同质化,通常来说,只需依据《公司法》提交相应申请文件,经工商行政管理部门核准登记,然后再按照不同的类别在相应的通信管理部门备案即可设立{5}。对于后两类智能投顾运营商来说,相对宽松的监管环境,为其发展创新提供了自由的沃土,但互联网金融这一领域的特殊性未被考虑在内,无疑增加了证券智能投顾的运行风险,同时也给不法分子以可乘之机。由此可见,我国证券智能投顾的监管主体亟待明确,进而应当根据部门的职责和权限,进行切实可行的制度设计,消灭监管真空地带,逐步完善我国证券智能投顾监管。
  二、我国证券智能投顾市场准入制度的适用对象
  从服务内容上看,证券智能投顾与传统证券投资顾问所从事的业务并无不同,均是在投资者与证券投资咨询机构签订了服务协议后,由证券投资咨询机构根据用户的资产规模和投资偏好,为用户提供个性化的投资建议。但从服务方式上看,两者之间的差异较为显著,证券智能投顾用标准化问卷取代了面对面的沟通,用计算机指令的自动执行取代了人类的思维过程。服务方式的转变直接导致了证券投资顾问服务涉及主体的转变,即人类证券投资顾问的地位被计算机系统所取代,原本涉及证券投资咨询机构、证券投资顾问和投资者三方主体的法律关系,被涉及证券智能投顾运营商与投资者两方主体的法律关系所取代,进而引发了各自权利义务以及相应法律责任的变化。在这种情况下,证券投资咨询市场准入制度也应当做出相应的调整。综合学理与我国立法经验,笔者认为应当以智能投顾的运营商作为证券智能投顾市场准入制度的适用对象。
  首先,证券智能投顾的计算机系统在法律性质上属于证券投资咨询机构提供投资咨询服务的工具,不具有法律主体地位,不具有承担民事责任的能力。市场准入制度的价值,就在于通过设置一系列准入条件,提高进入市场的主体质量,保证其能够履行法律规定或者当事人之间约定的义务,并在违反上述义务后,有能力承担相应的法律责任,对受害人的损失予以填补。因此,在确定市场准入主体时,应当同时将理论上的法律地位与实际上的责任承担能力考虑在内。在传统证券投资咨询法律关系中,投资者直接与证券投资咨询机构签订服务协议,而具体的服务则由证券投资咨询机构雇佣的证券投资顾问来提供,故证券投资顾问的职业素养将对服务的质量产生重大的影响。而证券投资顾问属于具有独立法律地位的主体,证券投资咨询机构只能通过管理对其施加一定影响,而不具备支配性。因此,为了保证证券投资咨询服务的质量,我国在建立证券投资咨询机构的牌照制度之外,还另外设置了证券投资顾问从业资格制度,以保证证券投资顾问的专业技能和道德操守能够为投资者提供符合约定要求的服务。而在证券智能投顾服务的过程中,证券投资顾问的工作被计算机系统的运算所取代,因而仅涉及证券智能投顾的运营商一个主体扮演着证券投资咨询机构的角色,相应地应当适用证券投资咨询机构牌照制度,而原本适用于证券投资顾问的从业资格制度,则因证券智能投顾计算机系统不具备主体地位而失去了适用空间。
  其次,除却法理层面的考量外,我国监管实务领域也持相似的态度。在2016年的中国互联网金融协会成立会议上,中国人民银行副行长潘功胜强调:“对于互联网金融应该实施穿透式监管……即透过表面现象看清业务实质,把资金来源、中间环节与最终投向穿透联接起来,综合全流程信息来判断业务性质,并执行相应的监管规定。”{6}运用“穿透式监管”的理念对证券智能投顾进行解读,其从表面上看是由一套计算机算法“独立”提供投资咨询建议,但其实际上离不开背后运营商的运营和维护,其设计、研发过程也充分体现了运营商的意志。因此,我们应当明确证券智能投顾的工具属性,认定证券智能投顾的运营商为准入制度的适用对象及相应的责任主体。
  在明确了证券智能投顾的运营商为证券智能投顾市场准入制度的适用对象后,问题则随即转变为应当如何判断和识别证券智能投顾的运营商。目前,我国尚未针对证券智能投顾专门立法,但已经出台的关于“荐股软件”的相关规范对智能投顾的准入监管有一定的参考价值。《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》2条规定:“向投资者销售或者提供荐股软件并直接或间接获取经济利益的,属于从事证券投资咨询业务,应当经中国证监会许可,取得证券投资咨询业务资格。”简言之,即采取“主观目的”与“客观行为”相结合的判断标准。虽然“荐股软件”的内涵和外延与证券智能投顾均有所不同,但这种准入主体的识别和判定方法非常值得借鉴。就智能投顾运营商的判断而言,在客观行为上,应当通过证券智能投顾向投资者提供了投顾服务;在主观目的上,服务提供者从中直接或间接地获取了经济利益。只有同时满足这两个条件,方能将服务提供者认定为证券智能投顾运营商。需要注意的是,为了争夺市场吸引用户,目前我国许多证券智能投顾实施免费营销策略{7},但不能据此就认定其未获取经济利益,进而否定其运营商的身份。这是因为其实际上可能通过其他途径攫取利益,例如增加不必要交易赚取手续费、进行有失公允的股票推荐、投放广告等。因此,在“主观目的”这一要点的认定上,实务中应当采取较为灵活宽松的认定标准,注重调查取证,灵活应对。
  三、我国证券智能投顾市场准入制度许可的业务范围
  根据我国《证券法》等有关法律法规的规定,证券投资咨询机构及其从业人员,在为客户提供证券投资咨询服务时,不得代理客户做出投资决策,不能代理客户从事证券买卖[4]。这就意味着在我国,从事证券投资咨询业务的主体,不能提供

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}袁曾.人工智能有限法律人格审视[J].东方法学,2017(5):50-57.
  {2}李林.法治蓝皮书:中国法治发展报告No.16(2018)[M].北京:社会科学文献出版社,2018:15.
  {3}张新民,杨连专.经济法学[M].北京:中国政法大学出版社,2014:41.
  {4}李文莉,杨玥捷.智能投顾的法律风险及监管建议[J].法学,2017(8):15-26.
  {5}劳伯昌,刘芳.论我国互联网金融准入制度的完善[J].法制与经济,2017(1):139-141.
  {6}潘功胜.促进互联网金融持续健康发展——在中国互联网金融协会成立会议上的致辞[J].金融电子化,2016(5):7-8.
  {7}冯永昌,孙冬萌.智能投顾行业机遇与挑战并存[J].金融科技时代,2017(7):16-23.
  {8}廖大颖.证券市场与股份制度论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:198.
  {9}李东方.证券监管法律制度研究[M].北京:北京大学出版社,2002:193.
  {10}于文菊.我国智能投顾的发展现状及其法律监管[J].金融法苑,2017(6):61-67.
  {11}李世谦.公开资本市场监管问题研究[M].北京:经济管理出版社,1997:130.
  {12}赵廉慧.信托法解释论[M].北京:中国法制出版社,2015:44.
  {13}李克强.政府工作报告——2018年3月5日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上[EB/OL].(2018-03-22)[2018-04-08].http://www.gov.cn/xinwen/2018-03/22/content_5276608.htm.
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