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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
我国法定离婚理由之价值评析及立法建议
【英文标题】 The Value Evaluation and Legislative Suggestion of the Reasons for Legal Divorce in China
【作者】 张融【作者单位】 湖南师范大学法学院
【中文关键词】 离婚自由;弱者利益;民法价值;法定离婚理由
【英文关键词】 freedom of divorce; the interests of the weak; the value of civil law; the legal reasons for divorce
【文章编码】 1008-4355(2018)03-0074-10
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2018.03.08
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 74
【摘要】 “保障离婚自由,反对轻率离婚”是我国离婚立法的核心价值,其既可以确保个人权利的实现,又可以兼顾他人利益的保障,对其完全贯彻有助于离婚制度的科学建构。然而从我国《婚姻法》所规定的法定离婚理由来看,其过于强调前者而忽视了后者的贯彻实施,由此导致婚姻关系中弱势一方的利益在事实上得不到立法的保障,引发了严重的社会问题。此种局面出现的根源在于婚姻法价值滞后于民法价值发展的定律,从客观上说是立法技术的一种失误。在民法典编纂的大背景下,婚姻法作为民法典的组成部分已成为学界的共识,为使其更好地融入进民法典体系中,法定离婚理由的完善势在必行。具体而言,在即将到来的立法修订中,应注重“反对轻率离婚”思想在法定离婚理由设置中的贯彻,使其能在条文中与“保障离婚自由”思想相平衡,从而使法定离婚理由的设置更加符合民法中的“个人及社会兼顾本位”思想。
【英文摘要】 It is the core value of divorce legislation in China to guarantee the freedom of divorce and oppose rash divorce. It can not only guarantee the realization of personal rights, but also give consideration to the protection of others’interests, and fully implement the scientific construction of divorce system. However, from the perspective of the statutory divorce reasons stipulated in our current law, it overemphasizes the former and neglects the implementation of the latter, which results in the fact that the interests of the disadvantaged party in the marriage relationship cannot be guaranteed by legislation, causing serious social problems. The origin of this situation lies in the law of the value of marriage law lagging behind the development of civil law, and objectively speaking, it is a mistake of legislative technology. Under the background of compiling the civil code, marriage law as a part of the civil code has become the consensus of all walks of life. In order to better integrate into the civil code system, it is imperative to perfect the legal grounds for divorce. Specifically, in the upcoming legislative amendments, we should focus on the “opposition to divorce” idea in the setting of the grounds for divorce, to “protect the freedom of divorce” equilibrium in the provisions, so that the legal grounds for divorce is more in line with the civil law’s connotation of “giving considerations both to the individual and society”.
【全文】法宝引证码CLI.A.1240788    
  一、我国现行法定离婚理由之价值分析
  2001年4月28日,第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了关于修改《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)的决定,这标志着我国婚姻制度的建构进入了一个崭新的历程。该法在第32条规定了法定离婚理由[1],从条文内容的设置来看,该条似乎极好地贯彻了我国“保障离婚自由,反对轻率离婚”的离婚立法指导思想[2],在承继“感情破裂说”的基础上,提出了感情破裂认定的具体标准,并在其中融入了过错因素。这不得不说是我国离婚立法中的一大进步,其不仅可以推进“反对轻率离婚”立法思想的贯彻实施,而且也能为无过错方利益的保护树立起一道屏障。但是,从《婚姻法》32条各款内容的价值分析来看,其中的立法精神贯彻却徒有其表。
  首先,该条“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚”的规定,是感情破裂主义的体现,其承继了1980年《婚姻法》的立法精神。从当时的立法观点来看,以此为标准的主要原因在于,感情为婚姻建立的基础,男女双方感情若确已破裂,就无法继续共同生活,通过法律程序解脱名存实亡的痛苦婚姻,将有助于当事人重新建立幸福美满的家庭,这是保障离婚自由的体现{1}。由于感情内涵认定的抽象性,因而以感情破裂作为离婚的法定理由,将极大地增大婚姻双方的离婚自由度以及法官的自由裁量权。在“反对轻率离婚”的立法思想指导下,立法尚规定有具体的感情破裂情形,且在司法实践中,要求法官必须对离婚诉讼进行调解。然而,由于感情的抽象性,在实践中造成了离婚调解机制的异化。就该款规定而言,在不具有例示规定的情形下,法官往往在当事人的离婚诉讼中表现为第一次调解不离而第二次判离,质言之,第二次起诉对离婚判决结果产生了显著的影响{2}[3]。此种做法虽然在间接上提高了离婚的自由度,但是却容易在婚姻当事人之中形成错误的价值引导,这不仅使离婚调解流于形式,极大地减损了其设置的实效,而且也使“反对轻率离婚”在事实上沦为“保障离婚自由”的依附。
  其次,该条列举了5种感情破裂的具体认定标准,体现了方便司法与限缩权力的立法指导思想,在一定程度上减少了法官裁判离婚的困难。从立法历史来看,此5种情形来源于最高人民法院1989年发布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中规定的14种具体情形,这是对审判实践的经验总结,在其中多以当事人一方具有过错为要件。这在保障离婚自由的同时,也在间接上体现了“反对轻率离婚”的立法指导思想。然而,《婚姻法》32条仅仅采纳了其中的5种情形,其中的前3种体现了过错主义原则。之所以选取这几种情形,主要原因在于,审判实践中需要明确“感情确已破裂”的具体情形,而这几种情形恰好是审判实践经验的总结{3},立法者希冀此标准能为司法裁判提供更明确的尺度。虽然立法者并没有明确此款规定的侧重点,但不可否认的是,这几种情形明确体现了反对轻率离婚的立法指导思想。然而,从司法实践的数据来看,事实却并非如此。有学者曾对山东省烟台市13个基层法院2002年审理的全部离婚案件进行过调查,发现因性格不和夫妻关系破裂的离婚最多,有1609起;而“重婚或有配偶者与他人同居”请求离婚的案件仅有4起;“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”请求离婚的数量仅有36起{4}。又据另一份调查,夫或妻为原告所提起离婚的理由以婚前缺乏了解、婚后矛盾不断,双方性格不合、没有共同语言,因感情不合分居满两年的居多,而《婚姻法》中所列过错情形在实践中都不多见{5}。可见,虽然在立法中明确了离婚的过错情形,以防止离婚的随意性,但是从实践的数据来看,这几种过错情形并非离婚的典型,这往往使其设置在事实上流于形式,法官依旧享有较大的自由裁量权。此外,从该款的第4项规定来看,当事人仍旧享有较大的离婚自由权。如前所述,由于感情认定的抽象性,因而“感情不和,分居满两年”的规定在事实上仅以分居满两年为裁判标准,也即只要当事人一方不情愿同居,那么在两年分居期满后其即可获得离婚判决[4]。而第5项规定中的兜底条款,其所产生的问题事实上与前述第一点的分析相似。由此可见,即便在法定离婚理由中融入具体的过错情形,其实质仍强调的是婚姻当事人的离婚自由。
  最后,该条“一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚”的规定,凸显了对婚姻关系中未失踪一方当事人离婚自由的保障。该款规定亦来源于最高人民法院1989年发布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中的14种情形。以其作为感情破裂认定标准的原因在于,由于一方当事人被宣告失踪,双方事实上已终止了婚姻共同生活,一方起诉离婚,表明其已经失去对婚姻的期待{6}。因此,在该款的要义之下,不需要当事人一方存在过错,亦不需要法院的调解无效,只要另一方提起离婚诉讼,法院即可准予离婚{7}。可见,在该款中,感情破裂的事实系由法律推定而成,其离婚自由度比前述几种情形要高,仅以当事人被宣告失踪为要件,离婚自由的立法思想在此得以完全贯彻。
  综上可见,现行立法过于强调对离婚自由的保障,而忽视了对反对轻率离婚的贯彻,即便在部分条款中存在以过错作为限制离婚过分自由的条文,但是正如上文所分析,此种设置在事实上已经沦为保障离婚自由的附庸。从法条的上下文内容来看,《婚姻法》33条与第34条规定了限制离婚自由的具体情形,应该说这是反对轻率离婚立法思想的具体体现。然而,由于此两条规定仅限于特定的主体,覆盖面相对较窄,因此整体而言,反对轻率离婚的立法思想仍难以完全得到体现,对于特定主体外婚姻当事人离婚利益的维护,在机制保障上显然供给不足,由此极易引发诸多问题。
  二、现行法价值下之问题分析
  (一)离婚中婚姻当事人无过错一方的利益难以保障
  从《婚姻法》32条的条文逻辑来看,离婚是婚姻当事人双方所具有的平等权利,离婚请求权的提起并无限制,只要符合该条所列的具体情形,那么法院即应准予离婚。在该条文的要义之下,婚姻当事人无论是否具有过错,均可提起离婚诉讼并因此获得离婚判决。事实上,最高人民法院于2001年出台的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》,在22条规定中也对此精神予以确认[5]。表面上看,《婚姻法》32条既强调了离婚自由的保障,又列举了过错情形以防止轻率离婚,符合我国离婚立法价值之核心精神。但从实质而言,正如前文所述,“反对轻率离婚”已然成为“保障离婚自由”的依附,在间接上容易造成对弱者利益保护的不足,并可能在社会中形成错误的价值导向。具体而言,主要体现在以下两个方面:
  其一,离婚自由之保障,意味着离婚诉讼的请求权主体并无专门的条件限制,即便是婚姻当事人一方存在过错,其亦可向法院诉请离婚。而在《婚姻法》32条所列举的具体离婚情形中,倘若在离婚诉讼中出现其一,那么法院即可在调解无效的情况下判决离婚。此款在不强调提起离婚诉讼主体主观状态的情形下,其中的过错情形规定极易成为违法者谋取利益的工具[6]。具体而言,虽然《婚姻法》32条规定了离婚的过错情形,但是并不要求提起离婚诉讼的当事人一方必须无过错,此款在加速婚姻解构的同时,也沦为过错方实现自己利益的工具。婚姻当事人一方若想离婚,那么其即可让自己具备条款中的过错情形,以此不仅容易造成无过错当事人一方的利益损害,引发婚姻家庭中的道德危机,而且也容易在社会中形成“法律是违法者实现利益的工具”的不良价值导向。正如有学者所言,如果当事人通过积极主张自己的非法行为,就可以实现其诉讼目的,无异于法律默许这类违法行为,这既与社会道德背道而驰,又不符合法律本身公平正义的基本价值{8}。
  其二,从社会的实际情况来看,家庭分工的格局依然客观存在。虽然经济的发展以及观念的进步促使传统家庭分工模式有所淡化,但是家庭分工并没有因此而消亡,反而仍处在不断地变化发展之中。家庭分工的存在决定了两性在婚姻关系中扮演着不同的角色,也即通常所称的主外与主内分工。据一份关于家庭分工的调查表明,43.5%的受访者认为在家庭中夫妻应承担同样的家庭内外事务,23.1%的受访者认为应根据实际情况而决定家庭分工,22.4%的受访者赞同男主外女主内的家庭分工模式,8.6%的受访者更赞同女主外男主内的家庭分工模式{9}。可见,即便是家庭分工的意识较之于传统观念而言已经有所淡化,但是其依旧客观存在于现代社会[7]。就家庭分工中主内的一方而言,其往往将主要精力消耗至家庭的劳动之中,虽然不可否认家庭劳动创造着具体价值,但是其价值却主要消耗在家庭内部,而这本身也是家务劳动无法从市场上获得回报的原因所在{10}。在此情境下,主内的一方往往在经济上形成对主外一方的依赖,这使主内的一方在事实上沦为婚姻关系中的弱势方。在现行婚姻法强调离婚自由的语境下,主外的一方完全可以创造过错而取得离婚的判决,即便在离婚诉讼中存在损害赔偿等救济措施,其也难弥补主内一方的利益损失[8],所以离婚所带来的损失远比婚姻维持的大。特别就主内的女性而言,年龄与就业往往成正比关系,女性花在家务劳动的时间占去了其自我提升的时间,这将影响女性自身的发展{11}。当离婚时,女性往往会因为年龄与职业技能的缺乏而难以再寻求一份合适的社会工作,这意味着离婚后女性的生活将难以为继。在“男主外女主内”的传统模式仍在家庭分工模式中占主要地位的情境下,此种问题显得尤为突出。主内一方的利益失衡容易造成新的社会不公,为此,有学者坦言,在离婚诉讼中,对请求权主体的不加限制,不管是过错方提出离婚,也不管是无过错方提出离婚,只要调解无效,一律准予离婚,如此立法明显不公{12}。
  (二)离婚中未成年子女之利益诉求被忽视
  在离婚立法中,立法者往往着眼于双方当事人的婚姻关系解构,强调的是离婚自由的保障,在间接上却忽视了婚姻家庭中未成年子女的利益诉求。从本质上说,反对轻率离婚的立法思想在一定程度上有助于未成年子女利益的维护。然而,从《婚姻法》32条及其上下条文的内容来看,离婚诉讼仅仅是夫妻双方的利益博弈,而未有未成年子女利益存在的余地,也即在离婚条文中未有专门提及关涉未成年子女利益的限制性条款。即便是在《婚姻法》36至38条中存在安排子女生活的条款,其也仅仅是离婚权利实现以后的利益安排,而非离婚前的限制性考量。事实上,完整的原生家庭相比于单亲家庭或后继家庭而言,更有利于未成年人的成长,过于强调离婚自由的保障无疑违背了儿童最大利益原则的要求。
  儿童最大利益原则最初由国际联盟1924年通过的《日内瓦儿童权利宣言》提出,其所强调的是儿童主体的独立地位,也即凡是与儿童有关的一切事务,须应把儿童利益放在首位,因此儿童的需要不能由成人代为决定,儿童最大利益原则实质上是对成人权利的限制{13}。儿童最大利益原则在世界各国及地区中早已达成共识,在我国的立法中亦有所体现[9]。由于依据国际儿童保护文件的精神,18岁以下的未成年人均可指称为儿童{14}。因此,儿童最大利益原则实质上是我国通常所称的未成年人利益最大原则。
  虽然我国婚姻法在其基本原则中强调了儿童利益的保护,但是离婚立法的价值倾斜,导致其未能在成年人的法定离婚理由设置中得到体现。无论是离婚过错情形的规定,抑或是仅存的离婚主体限制条款,均无保护未成年子女利益的规定。事实上,完整的原生家庭

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【注释】                                                                                                     
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