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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
“先行行为引起作为义务”的限定
【英文标题】 The Limitation of Antecedent Act in Defining the Obligations
【作者】 尚勇【作者单位】 武汉大学法学院
【中文关键词】 先行行为;作为义务;义务违反;客观归责
【英文关键词】 antecedent act; legal duty to act; violation of obligation; the objective imputation
【文章编码】 1008-4355(2018)03-0038-10
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2018.03.04
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 38
【摘要】 先行行为引起作为义务的思想基础在于,谁创设法益侵害的危险,谁就应该防止该危险现实化。但如果仅以是否引发危险状态作为引起作为义务的条件,则先行行为在范围上将无所限定,这势必导致不纯正不作为刑事责任的泛滥。为引起作为义务的先行行为塑造教义学上的限定标准,是非常必要的。这种限定标准当从行为角度与行为和危险的关系角度着手:就前者而言,应该将合法行为排除在能够引起作为义务的先行行为之外;就后者而言,只有当先行行为所创设的危险能够客观归责于先行行为时,作为义务才告成立。行为的限定与行为和危险的关系限定在先行行为引起作为义务的判断中各有价值,不能相互取代。
【英文摘要】 The ideological basis of the theory of “legal duty to act caused by antecedent act” lies in the principle of “the one who may cause the potential danger of infringement of legal interest, shall take precautions to prevent it.” However, if we take “causing the potential danger” as the only condition for the obligation, then the antecedent act is not clarified which will cause the abuse of non-action criminal responsibility. A dogmatic definitive standard concerning the antecedent act of legal obligation must be prescribed. The standard shall focus on the relationship between the perspective of action and the potential danger. In terms of the perspective of action, legal action shall be excluded. As to the potential danger, only when it can be attribute to the antecedent act objectively, should the actor shoulder the legal responsibility. When the actor’s obligation is to be determined, importance shall be attached to both the prescription of action and the relationship between the action and potential danger, and they are irreplaceable.
【全文】法宝引证码CLI.A.1240783    
  一、引言
  在我国不纯正不作为犯罪理论的通说中,先行行为是作为义务的形式来源之一。先行行为引起的作为义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时,行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。例如,成年人带小孩去游泳,负有保护小孩安全的义务;交通肇事撞伤人而使被害人有生命危险时,行为人有立即将受伤人送医院救治的义务等{1}。行为人具备履行能力而不履行此等义务,不避免、不阻止相应危害结果的发生或者容忍其发生的,构成特定犯罪的不纯正不作为犯。
  稍加对比我们就会发现,游泳活动只具有一般的、抽象意义上的危险性,而交通肇事则直接侵犯了人的身体、生命或者公私财产法益。通说没有说明,为何将上述两个例子同等对待,即二者何以皆能引起作为义务。其背后的根本问题在于,通说未能令人信服地给出先行行为引起作为义务的具体判断标准。由于“危险状态”几乎无所不包,如果仅以是否引发危险状态作为引起作为义务的条件,则先行行为在范围上将无法限定,这势必导致不纯正不作为刑事责任的泛滥。鉴于此,我们有必要为引起作为义务的先行行为塑造教义学上的限定标准。这正是本文的主旨所在。但在此之前,笔者拟从思想根源上简略讨论先行行为引起作为义务的缘由,以期为深入认识先行行为类型的作为义务夯实基础。
  二、先行行为引起作为义务的思想基础
  客观地看,作为特定犯罪构成要件要素的(侵害或危险)结果既能由行为引起,也能通过与行为无关的危险事件产生,并能使行为人作为保证者承担防止危险现实化的责任,因而可以说,结果是认识不纯正不作为犯的逻辑起点,正是结果回避的需要引发了对于作为的期待。不过,以刑事制裁为后盾的刑法规范不能要求一切人去看管一切人的安全和利益,否则就是以一种本质上迥异于责难积极作为的方式侵犯个人的自治和自由。所以,谁负有作为的义务或者谁可能成为不作为犯罪的行为人,就成了最为关键的问题。在直观感觉和公平观念上,唯应期待那些与结果存在某种关联的人担负防止结果发生的义务。传统观念认为,这种关联要么是基于法律的规定或者合同的要求,要么是出于先行行为所致的危险状况或者紧密个人生活关系中的协助必要。
  在此,因果关系不是不作为犯的决定性问题。自然意义上的因果关系阙如并不意味着法律不能惩罚不作为。当有理由期待行为人救助他人而他却不施以援手,评价的规范基点就不在于结果如何引起,而在于行为人不阻止该结果的实现。那么,以不存在因果关系为由,反对将结果归责于不作为,形同无的放矢;而试图另辟途径以证明因果关系的存在,则如掩耳盗铃。后者中表现最为突出的当数准因果关系论,即:“如果行为人实施相应的作为可以避免损害后果发生,那么行为人不作为与损害后果之间就存在一种类似作为与损害后果之间的效果联系,这种效果联系并非现实的因果联系,而是一种假设的因果联系,即准因果联系。”{2}327准因果关系论的致命缺陷体现在关于因果关系的认定过于泛泛,以致具体事实的刑法意义是否经过这一判断毫无差别。例如,眼看小孩跌入水池并在水中挣扎,小孩的父亲和其他旁观者均未予救助,根据准因果关系论,这位父亲和旁观者的不作为都与小孩的死亡结果存在因果关系。但这对后续的犯罪认定没有任何作用。所谓“假设”说到底就是“无”,我们当然不能对于一个不存在的东西要求什么。
  所以,就作为义务与因果关系两者的关系而言,是作为义务决定因果关系,而不是因果关系决定作为义务。不纯正不作为犯罪的因果关系是从作为义务反推出来的一个虚幻的观念形象,人们借此消减对于无归因之归责的担忧。其实,不作为犯评价的真正重心在于行为人凭什么对一个不由自身造成的结果承担责任。脱离了特定人在社会关系中所扮演的角色,根本无法说明作为义务。对特定角色的社会期待限定了不纯正不作为犯罪的成立范围。构成不纯正不作为犯罪认定前提的,不是自然的因果关系而是社会的角色关系。
  以上结论对于先行行为的认识产生了两方面的影响:第一,先行行为与结果之间的因果关系只是认定特定作为犯罪的前提,而不是引起不纯正不作为犯罪之作为义务的根据。第二,既然评价不纯正不作为犯罪的关键在于对社会角色的期待,刑法教义学就必须实质性地考察值得期待的理由,以便合理阐明由先行行为所引起的作为义务。当今德国刑法学界的通说主要是从机能的视角来分析保证人地位的性质,并在此基础上将保证人地位区分为保护者保证人地位和监督者保证人地位两种类型,这两种类型的保证人地位分别对应着保护义务和保证义务。保护义务意味着,如果行为人让他人的法益处于自己的保护之下,那么他就必须要保护好该法益,使其免受危险。保证义务的核心思想则是,行为人由于创造或者支配了危险源,他必须阻止其产生损害性的作用,也就是说,他必须对此种来源的危险进行监督,使其不至于现实化{3}。基于先行行为而生的作为义务属于一种保证义务,亦即阻止自身行为所创设的危险现实化为侵害结果的义务。
  可以说,先行行为引起作为义务的思想基础在于,谁创设法益侵害的危险,谁就应该防止该危险现实化。值得一提的是,一个表现为作为的行为在实质上已包含了一个未避免结果发生的补充性的不作为,在行为及其引起的结果完全可由作为评价之处,这个补充性的不作为就失去了意义。同样,只要先行行为之后的不作为在规范上未超出先行行为的犯罪构成,整个事态就应该直接以先行行为所构成的犯罪来评价,而没有必要再行考虑相应的不纯正不作为犯罪。
  应当看到,防止先行行为创设的危险继续发展为现实侵害这一思想为先行行为引起作为义务提供了思想上的依据和原初的理由,但其本身却无法充当是否引起作为义务的判断标准,因为我们不可能认为源于任何行为的任何危险都能引起作为义务。于是,我们必然需要探讨更为细致可行的标准。这又涉及两个方面:其一,什么样的先行行为有可能引起作为义务;其二,当先行行为与其创设的危险呈现何种关系时,作为义务才告成立。相应地,下文将从行为的角度与行为和危险之关系的角度分别论述先行行为引起作为义务的限定标准。笔者要提前说明的是,关于这两个角度的论述会存在重叠之处,但其不能相互取代。对此,下文结语部分将作进一步的交代。
  三、行为的限定:合法先行行为的排除
  在文献上,先行行为指的是危险的前行为。至于何种举止称得上危险的前行为,则是一个极富弹性、具有广阔解释空间的问题。如果“危险”泛指一般意义和抽象意义上的危险,那么其可能会完全抽空“前行为”的实质内涵,导致先行行为的范围无限放大,进而引起作为义务的泛滥。我国通说对“带小孩去游泳”的危险评价便是一例。事实上,该通说混淆了保证人义务的类型,将原本属于由自愿接管脆弱法益而产生的保护义务误解为由先行行为所引起的保证义务,从而不得不把“带小孩去游泳”之类的合法行为解释为先行行为。依此逻辑,先行行为包括具有社会相当性的一般生活行为。例如,有学者认为,基于汽车驾驶的一般风险,即使合法驾驶而发生交通事故,驾驶人也对具有生命危险的受伤人员负有救助义务{4}。但这值得商榷。一方面是因为,如果法秩序允诺人们为一定行为的同时,又基于行为可能产生的危险对行为人附加作为义务,其规范前后矛盾自不待言,更严重的是这将实质性地取消国民的行动自由。另一方面是因为,既然不纯正不作为犯罪与相应的作为犯罪适用同一刑法条款,就不能只要求作为犯罪的实行行为具备类型化和定型性,或者要求对作为进行客观归责的条件尽量细化和严密,而在不纯正不作为犯罪的认定中毫无限制地将引起作为义务的先行行为回溯至任何日常举止,否则有悖于罪刑法定原则。
  所以,主流观点强调,先行行为必须是违反义务,并因而导致法益遭受侵害危险的行为[1]。这其中理应包含义务违反关联的要求。义务违反标准旨在将合法行为排除在先行行为之外{2}334,而义务违反关联标准则拒绝把不能视为由义务违反而造成的危险(即损害扩大的可能性)归责于先行行为。
  例如,甲遵照交通规则驾驶汽车,乙突然闯入行车道。甲回避不及,将乙撞成重伤。事故发生后,甲径直驶离。乙未及时获得救治,流血过多而死亡。在此,只要甲充分履行了谨慎义务,乙的死亡结果就不能归责于甲的行为,故甲不构成交通肇事罪(过失犯罪)。又如,甲以40km/h的速度驾车行驶在限速30km/h的居民区道路上,与骑自行车的乙相撞,致乙危及生命的重伤。甲明知乙急需手术,但他却没有停车抢救,也未呼叫急救医生。乙随后死亡。事后证实,即便甲当时在限速内行驶,也无法避免与乙相撞。对此,尽管甲未履行谨慎义务,但由于在合法替代行为之下也避免不了事故的发生,甲不构成交通肇事罪[2]。
  但问题在于,甲是否具有保证人地位,进而就其故意的不救助成立不纯正不作为的故意杀人罪?在第一个例子中,难以认为甲的合法行为能够引起作为义务。因为,“一个人以合乎义务的行为对他人造成危险,在规范上与危害结果之间的关系不比意外事件更为紧密:无论相关人员是撞在石头上,还是与我无干地撞在我身上,抑或我(并未违反谨慎义务地)使他绊着,以致他不幸摔倒,并需要避免进一步伤害的救助,都一样是意外。”{5}除非具有特别的理由,任何个人都不应该对意外造成的伤害承担刑事责任。在第二个例子中,甲虽然违反了谨慎义务,但碰撞及发生构成要件结果的危险并非产生于义务违反行为,应该对来源于先行行为的作为义务加以否定,否则就是为了导出保证人义务而重复利用已被排除归责的行为,这是一个奇怪的做法。甲的先行行为和乙的死亡结果业已经过(不构成)犯罪的评价,况且先行行为也无以说明甲的作为义务,所以不能将乙的死亡结果归责于甲后续的不作为。就德国《刑法典》的规定来看,只能以第323c条第1款意义上的“未施救助罪”来评价两个例子中甲的不作为,即基于一般团结义务应该作为——不是阻止乙的死亡而是救助他人——而不作为的行为。
  按照以上分析,正当防卫行为不能成为作为义务的来源。理由在于:一方面,刑法上的正当防卫条款容许正当防卫人在一定程度上造成不法侵害人的伤亡,也就是说,正当防卫人在特定范围内实施的行为是合法行为。另一方面,不法侵害人既然将自己置于违法的境地,就应该独自承担因制止其行为而引发的风险,更何况,倘若要求正当防卫人避免不法侵害人的进一步伤亡,无异于赋予不法侵害人高于一般人的特权,因为当一般人在完全无罪责地(比如因自然灾害等)陷入身体和生命危险时,任意第三人无须为其承担避免伤亡结果的作为义务。尤其在我国《刑法》意义上,根据第20条第3款无过当防卫的规定,如果认为正当防卫能够引起救助不法侵害人的作为义务,则会造成处理结论的不均衡,即当防卫人直接杀死不法侵害人时不构成犯罪,而一旦“手下留情”不当即杀死不法侵害人反而会因为不作为而构成犯罪。
  难题在于攻击性的紧急避险中。当避险行为造成无辜第三人的法益损害时,避险行为人有无阻止法益损害继续扩大的作为义务?对此,通说认为,虽然紧急避险行为得以正当化,但是这种正当化是与一种利益权衡联系在一起的,这种权衡应当对被害人的利益给予最大的照顾{6}582。原因在于第三人只有照料性的忍耐义务,即一种社会成员牺牲自己的少许利益来拯救陷入危难的其他成员的社会连带义务,这种为维系最低限度社会团结所需的义务仅在避险行为人所保护的利益明显优越于所牺牲的利益时才具备正当性。这不仅意味着紧急避险中严格的限度条件,也意味着,当原本不过当的避险行为造成第三人法益损害扩大的危险时,避险行为人必须采取措施阻止更为严重的后果出现。例如,因遭遇雷暴天气而破窗进入他人房屋躲避的人,有义务封堵破损的窗户以防止屋内的财物遭到进一步的破坏,否则(在其他条件也满足时)他将构成不作为的故意毁坏财物罪;为避免致命车祸而将汽车猛然拐入人行道并撞伤行人的司机,有义务把伤者送往医院救治,否则(在其他条件也满足时)被撞者加重的伤情或者死亡结果将归责于这名司机的不作为。
  但是,仔细分析后,我们会发现前述观点经不起推敲。这是因为:第一,尽管无法否认紧急避险行为与结果之间的因果关系,但不纯正不作为犯罪评价和非难的重点不在于此。“一个完全不带有价值判断的因果关系,不能构成对刑法评价的连接点。”{6}573-574正因为如此,合乎注意义务的先行行为与由其引起的结果之间的因果关系才退到了几乎可以忽略不计的地位,从而使作为义务的判断标准奠基在先行行为是否符合规范期待这一基础上。第二,既然可以接受合乎注意义务的先行行为不引起作为义务,也同样能够拒绝一个完全合法的紧急避险行为引起作为义务。第三,退一步说,即使认为在紧急避险中受到伤害的无辜第三人只有最低限度的团结义务,由其承担扩大化的结果并不公平,也不能反推出,把这种结果归责于避险行为人的不作为就是公平的。因为一个由合法的紧急避险行为引起的结果几乎等于由意外引发的不幸,避险行为人最多只应该承担基于社会团结所需的连带义务,即德国《刑法典》第323c条意义上的一般救助义务。至于我国《刑法》应不应该设立类似的一般救助义务以及在何种范围内以何种方式设立等,则是另一个层面的问题。
  四、行为和危险的关系限定:客观归责
  如前所述,主流观点认为,先行行为是违反义务的行为。但是,义务违反标准并不足以完整说明“先行行为引起作为义务”,因为它没有考虑由先行行为所创设的危险的性质。所以,德国刑事司法实践上不仅要求源于先行行为的保证人地位以违反义务为前提,而且要求违反义务的先行行为必须创设(可能)产生构成要件结果的紧密危险[3]。这种“义务违反+紧密危险”标准的问题在于:第一,就像在德国著名的“皮革喷雾剂案”[4]中那样,义务违反标准有可能仅以纯客观的义务违反,即客观上出现法益损害的结果为已足,这会导致合乎谨慎规范的先行行为也能引起作为义务。第二,“紧密危险”的标准不够明确。于是,理论上开始借用客观归责理论来进一步限定危险,即只有当先行行为所创设的危险能够进行客观归责时,源于先行行为的保证人地位才告成立。这实际上把先行行为和由其创设的危险都置于了更为系统化的教义学检验之中。例如,旅店老板在轻微的雷雨天气把他的一位客人锁在店门外,致使后者遭遇雷击而受伤,虽然旅店老板的先行行为违反合同义务,但并没有因此而创造引起结果的紧密危险,即可以进行客观归责的危险,因此他不是保证人{7}。也就是说,引起作为义务的先行行为除了违反义务以外,还必须创设引起结果的紧密的可以客观归责的危险。
  (一)作为义务的成立:客观归责于先行行为
  因先行行为类型的作为义务本身源于刑法范畴,不同于来自民法等刑法以外法律领域的义务,这种作为义务的原因也必然只能在刑法意义上的先行行为中去寻找,所以保证人地位在此不得不依托于对先行行为所创造之危险的评价。如果这种评价采用客观归责的标准,则先行行为类型的保证人地位与先行行为所创造之危险的客观可归责性基本同生同灭。同时,根据主流观点,在不纯正不作为犯罪的客观行为构成上,结果的客观可归责性是一个与保证人地位平行的要件。那么,客观归责理论在先行行为类型的不纯正不作为犯罪的认定中就发挥了两次作用:首先,将危险归责于先行行为(保证人地位的成立);其次,将构成要件结果归责于不作为(不纯正不作为犯罪的成立)。
  我们有必要将前述两次客观归责的过程区别开来。有学者认为,对于损害结果来说,先行行为必须具有可

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}高铭暄,马克昌.刑法学[M].8版.北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2017:69.
  {2}王莹.先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定[J].中外法学,2013(2):325-346.
  {3}Hilgendorf, Valerius. Strafrecht Allgemeiner Teil [M].2 Auflage. München: C. H. Beck, 2015:196.
  {4}Joecks, Miebach. Münchener Kommentar zum StGB. Band 1.[M].3 Auflage. München: C. H. Beck, 2017:§13,Rn.123.
  {5}Ransiek. Das unechte Unterlassungsdelikt[J].JuS, 2010(7):585-589.
  {6}克劳斯·罗克辛.德国刑法总论:第2卷[M].王世洲,等,译.北京:法律出版社,2013.
  {7}Frister. StrafrechtAllgemeinerTeil [M].4 Auflage. München: C. H. Beck, 2009:268.
  {8}孙运梁.不作为犯中客观归责理论的适用[J].清华法学,2016(4):148-161.
  {9}孙运梁.以客观归责理论限定不作为犯的先行行为[J].中外法学,2017(5):1351-1376.
  {10}黎宏.不作为犯研究[M].武汉:武汉大学出版社,1997.
  {11}黎宏.排他支配设定:不真正不作为犯论的困境与出路[J].中外法学,2014(6):1573-1595.
  {12}Schünemann. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre[M]. G?ttingen: Verlag Otto Schwartz & Co.,1971:316.
  {13}山口厚.刑法总论[M].2版.付立庆,译.北京:中国人民大学出版社,2011:92.
  {14}张明楷.不作为犯中的先前行为[J].法学研究,2011(6):136-154.
  {15}Kindh?user, Neumann, Paeffgen. Strafgesetzbuch [M].5 Auflage. Nomos, 2017:§13,Rn.43.
  {16}周光权.客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷[J].中外法学,2012(2):225-249.
  {17}许玉秀.当代刑法思潮[M].北京:中国民主法制出版社,2005:676.
  {18} Hillenkamp. 32 Probleme aus dem Strafrecht Allgemeiner Teil [M].Verlag, 1996:233. 8Auflage. Berlin:Luchterhand
  {19}日高义博.不作为犯的理论[M].王树平,译.北京:中国人民公安大学出版社,1992:111.
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