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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
欧美律师职业伦理比较研究
【作者】 许身健【作者单位】 中国政法大学法学院
【分类】 律师
【中文关键词】 律师职业伦理;律师法;欧美律师职业伦理;比较研究
【文章编码】 1004-9428(2014)01-0045-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 45
【摘要】 美国律师职业伦理以律师法规作为载体,主要有三大法源,即法院判例、律协等法律职业组织编撰的规范性准则及法学权威机构或人士的专门著述。职业组织编撰的规范性准则及法学权威机构或人士的专门著述主要包括,美国律师协会制定的《法律职业行为规则范本》、美国法学会编撰的《律师职业伦理重述》以及Hazard教授和Hodes教授合著的《律师职业伦理》。在美国,律师规范由各州制订。美国律师协会制订了一部已为多数州所采纳的职业伦理规则,职业惩戒程序则归各州最高法院掌控,各州律师协会也涉足职业惩戒程序。规制法律执业的所有公认规范认同相同的核心价值,但在律师是否应仅效忠委托人或者更加关注公众利益这个问题上仍无定论。大陆法系国家与英美法系国家律师职业伦理基本类似,但除大陆法系主张律师应更加注重公众利益外,两者最大区别还在于大陆法系国家不够信任律师,相关法律对律师的限制较多,而英美法系国家则强调律师作为委托人代理人的作用,给律师较大独立活动空间。
【全文】法宝引证码CLI.A.1182240    
  
  律师职业伦理有许多名称,如职业责任(Professional Responsibility)、法律伦理(Legal Ethics)、专业伦理(Professional Ethics)及专业伦理准则(Canons of Professional Ethics)等,上述名称通常在国外律师职业研究文献中混用,然而也有微小区别。一般而言,职业伦理具有某些哲学意味,而职业责任则具有规则的含义。尽管律师职业行为规则是律师职业伦理的载体,但将职业伦理与职业行为规则加以区分的意义在于:职业伦理要行之有效,那么,律师群体不能仅仅将其视为一套规制律师的法律条文,而同时要将其视为尊重并切实履行的职业理想与追求。例如,美国律师职业伦理发展历程就走过了从早期职业伦理戒律到条文式职业行为规则直到上个世纪80年代之后向“哲学与道德”回调的趋向。因此,将规制律师职业行为的相关法律法规以及行为准则称为律师职业伦理是完全适当的。正确认识律师职业伦理,就是正视律师职业本身。律师职业伦理在调整律师执业活动,保证法律服务质量方面具有重要作用。律师职业伦理产生并发展的重要前提是律师职业的自律性。律师执业活动涉及面颇广,许多职业权利是其他行业所不具备的,而律师对委托人利益的忠诚义务要求进一步保障其最大限度地利用职业权利。然而,保障律师职业权利并不意味着该权利不受约束,律师执业活动同样需要有所限制。律师职业的独立性和自治性,决定了应当最大限度地减少行政权力对律师业务活动和管理活动的直接干预,而应由自治性的律师行业协会负责行业管理工作。因此,每个律师都有责任遵守律师职业伦理。可以说,律师自治是律师独立性的保障,而自治的有效性同时需要加强自律。这样,通过律师行业协会制定的某种形式的规范来加强律师行业自律,其必要性不言自明。律师职业伦理具有两个重要的作用:首先,律师职业伦理对于律师的职业行为具有系统的指导作用。从美国的律师业发展来看,其职业渊源非常广泛,不仅涉及宪法、制定法的规定,还涉及大量的判例、法院规则。从事律师职业伦理制定工作的主体,不仅有官方性的组织,也有非官方性的组织。调整律师职业行为的职业伦理非常复杂,甚至导致产生了一个新的术语——律师法(the Law Governing Lawyers),以便为律师面临职业伦理选择时提供系统指导。其次,律师职业伦理具有保护律师的作用。联合国《关于律师作用的基本原则》规定,“律师在任何时候都应当根据法律和公认的准则以及律师职业道德,自由和勤奋地采取行动”。各国政府应当确保律师“不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁受到起诉或行政、经济或其他制裁”。该法律文件要求各成员国应在其本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则,并提请律师、法官、检察官、行政和立法机关成员以及一般公众予以注意,以“促进和确保律师发挥正当作用”。因此,规范、科学的律师职业伦理将成为保护律师的一道屏障。在规范、科学的职业行为规则的指导下的律师行为,应当受到保护。{1}本文对欧美律师职业伦理进行比较,希望为完善我国律师职业伦理体系提供借鉴。
  一、美国律师职业伦理概览
  (一)体系及法源
  众所周知,美国属于普通法系国家。在传统的普通法系国家里,法院在个案的判决中所表述的司法原则(俗称judge-made laws,即“法官制定的法律”)构成了法律的主要源泉;而大陆法系国家的法律则主要来源于立法机关通过立法活动制定的成文法。今天,在像美国这样的普通法系国家里,立法机关(即国会)根据治理国家的需要,亦或为了肯定、否定或修订“法官制定的法律”的目的而制定的成文法,构成了其法源的重要组成部分。但是,由于法官对于成文法具有解释权,法官就成文法涉及的各类问题做出的判例,便构成了成文法的“活的灵魂”,或曰The Dynamic Source of Law,即“能动的法源”。了解这一点,对于深入理解美国的律师职业伦理体系及其渊源至关重要。
  美国的“律师职业伦理”(或曰规制法律执业活动的法律)是一套完整的法律体系,它由美国律师协会(亦称“全美律师公会”)和各州律师协会制定的有关规范、各个法院制定的相关法庭规则、法学权威人士的著述和权威法律文献以及法院的相关判例组成。但是,在美国却没有哪一部法律或判例可以单独被称为“律师职业伦理”。
  在美国,由于律师的执业属于律师群体的自治或自律性行为,政府一般不加干预,因此,国会对此没有做出专门的立法,而由各个州的律师协会对法律职业进行规制{2}。各州律师协会制定的涉及律师行为规范的规则几乎各不相同,尽管其法理和基本原则大同小异。针对这一现象,美国律师协会制定了法律职业的统一规范,即《职业行为规则范本》(1983版){3}(以下简称《范本》)。《范本》被称为美国“律师职业伦理”的奠基石,是美国最富影响力的两大规制法律执业活动的成文规则之一。另一个广为引用的成文规则,是美国法学会拟定的《法律重述:律师职业伦理(第三版)》(2000年版){4}(以下简称《重述》)。应该指出,这两套成文规则尽管被法院在相关判例中广为遵从,并构成美国“律师职业伦理”的重要组成部分,但是其本身并不具有“法”的地位。
  构成美国“律师职业伦理”重要组成部分的权威法律文献还包括, Geoffrey C.Hazard, Jr.{5}与W.William Hodes共同撰写的《律师法》{6}、美国律师基金会拟定的《法律职业责任法典注释版》{7}、美国律师协会和全国事务局共同推出的半月刊《律师职业行为手册》{8}、《全美法律职业伦理及职业责任报道》{9}、Ronald D.Rotunda 撰写的《法律职业责任的法律原则》{10}、CharlesW.Wolfram著《现代法律伦理学》{11}等书刊。
  (二)主要成文规则的沿革、内容及比较
  1.美国律师协会制定的《职业行为规则范本》
  美国的律师职业伦理始于1908年美国律师协会颁布的《法律职业伦理准则》{12}。最初的准则共有32项,均渊源于十九世纪中期的一系列名家演说。《法律职业伦理准则》是第一部用来在全国范围内规制律师行为的综合性规则{13}。但是,其所涉及的范围及编写风格不适合全面法规化,而且法官们在当时也不把它当一回事{14}。
  二十世纪六十年代,美国律师协会认定,反复修订《法律职业伦理准则》于律师行业不利,于是在1969年颁布了《法律职业责任法典》{15}(以下简称《法典》)。各地的律师协会,还有许多法院,都很快地将《法典》作为其处理涉及律师角色问题的指导原则,并把它当作规制律师伦理行为的利器{16}。之后,《法典》曾几经修订。1983年,美国律师协会制订了一套新的职业伦理法规,即《法律职业行为规则范本》。制定《范本》的主要原因是,美国律师协会职业伦理委员会认为,《法典》冗赘不堪,且漏洞百出。《法典》分为准则、伦理考量、惩戒规则等部分,而《范本》未做此划分,采取了较为简易的编写结构,只包括规则和注释两个部分。《范本》涉及以下八个方面的内容{17}

┌─────────┬──────────────────────────┐
│部分       │内容                        │
├─────────┼──────────────────────────┤
│1.委托人—律师关系│律师对委托人的基本职责,包括以下内容:资质与能力、代│
│         │理范围、勤勉尽责、与委托人的交流、收费、保密、利益冲│
│         │突、机构代理、拒绝代理或中止代理、法律执业的出让以及│
│         │对未来新客户的职责。                │
├─────────┼──────────────────────────┤
│2.代理律师    │律师的法律顾问角色,包括以下内容:在非讼代理中给委托│
│         │人提供咨询意见,充任委托人的“法律审计师”和中立的第│
│         │三方。                       │
├─────────┼──────────────────────────┤
│3.庭辩律师    │在法律允许的范围内积极辩护,包括以下内容:无意义的诉│
│         │求主张、加速诉讼进程、委托人欺诈或伪证行为、遵守法庭│
│         │规则、审判的公开度、律师充任证人。         │
├─────────┼──────────────────────────┤
│4.与委托人以外的人│律师公平对待非委托人的义务,包括以下内容:谈判技巧、│
│员交往      │与有律师代理的人员和无律师代理的人员交往。     │
├─────────┼──────────────────────────┤
│5.律师事务所与律师│法律执业的组织,包括以下内容:主管律师与下属律师相互│
│结社       │之间的责任、对无律师资格的辅助人员的控制、非法执业、│
│         │停业后不再竞争的承诺、提供与法律相关的服务。    │
├─────────┼──────────────────────────┤
│6.公众服务    │从事公益活动,包括以下内容:自愿或者被安排提供的法律│
│         │服务、在法律援助机构及法律改革组织中提供法律服务。 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│7.涉及法律服务的信│在商业领域中美国联邦宪法第一修正案诸多价值与保护公众│
│息        │之间的相互作用,包括以下内容:广告、当面说服委托人接│
│         │受代理、律师的专业化。               │
├─────────┼──────────────────────────┤
│8.维护法律职业的体│规制法律职业及其组织机构的附属规则,包括以下内容:律│
│统        │师资格的获取、对律师及法官不当行为的举报、惩戒、规则│
│         │的管辖及适用选择。                 │
└─────────┴──────────────────────────┘

  1983年8月,美国律师协会将《范本》提交各州律协{18}。到2003年5月,共有四十四个州采用了《范本》。值得指出的是,在剩下的7个州中,有的采用了《范本》的部分内容,有的将其所采纳的美国律师协会1969年颁布的《法律职业责任法典》加以修订。美国联邦、州及地方法院,甚至有些并未正式采纳《范本》的州的法院,在处理律师违规行为案件、惩戒措施、解除律师资格及处罚等问题时,都要请教《范本》。
  《范本》本身并无法律拘束力{19}。然而,美国律师协会一直在呼吁各州最高法院将《范本》作为其最低的法律标准,并吁请各联邦地区法院将《范本》作为本地区的法庭规则{20}。尽管各州的律师协会参与律师惩戒的过程,但制定并实施律师惩戒制度的责任最终属于各州最高法院,因而,美国律师协会力争使《范本》得到采纳的努力还是卓有成效的。《范本》在各个州(尽管经过一定修改)已经上升至等同于法庭规则的地位{21}。违反法庭规则要受到各种惩罚,轻则罚款、警告,重则暂停执业、吊销律师资格{22}。尽管各州律师协会也宣称律师自律,“但是所谓的自律与法院规制并无二致,因为美国几乎所有地方的律师惩戒系统都处于法院的控制之下。”{23}
  2.美国法学会制定的《法律重述:律师职业伦理》
  美国法学会是非政府专业组织,其宗旨是“促使法律变得言简意赅,更好地适应社会需求。”{24}美国法学会花了十年的时间起草、斟酌,最终发表了《法律重述:律师职业伦理》{25}。《重述》一书的目标是:(1)阐述法律职业伦理准则所涉及领域以外的重要法律领域;(2)阐述法律职业伦理准则所涉及领域之内的法律领域(例如《范本》),尤其是判例法或《范本》在各州法律中的重大变异与美国律师协会文本所持立场相左之处{26}。
  与《范本》相比,《重述》涉及的范围更广,《范本》也许应被称为“伦理”法规{27}。这些法律伦理准则是具有法律拘束力的,因为一旦触犯这些准则便会受到法院处罚。尽管如此,律师还要受到《范本》所未涉及的其它法律的约束。与《范本》相比,《重述》阐述了普通法及成文法中的更多细节问题{28}。
  《重述》一书按照下列标题编排:

┌───────────┬────────────────────────┐
│第一章        │法律职业的规制                 │
├───────────┼────────────────────────┤
│第二章        │律师与委托人之间的关系             │
├───────────┼────────────────────────┤
│第三章        │委托人与律师:经济及财产关系          │
├───────────┼────────────────────────┤
│第四章        │律师的民事责任                 │
├───────────┼────────────────────────┤
│第五章        │委托人的机密信息                │
├───────────┼────────────────────────┤
│第六章        │一般性代理                   │
├───────────┼────────────────────────┤
│第七章        │诉讼代理                    │
├───────────┼────────────────────────┤
│第八章        │利益冲突                    │
└───────────┴────────────────────────┘

  尽管《范本》与《重述》大致相同,但是,《重述》的某些章节所表述的观点与《范本》的立场有直接的实质性冲突{29}。这些差异主要在于委托人秘密的问题,反映出两种意见之间争论的焦点。《重述》反映了多数州普遍接受的法律现状,而《范本》并不总是与法律保持一致。“例如,《重述》第67节明确授权律师披露其受雇代理事项中存在的欺诈行为,而《范本》第1.6条准则则禁止这种揭露,但是,第1.6条准则的注释却好像含混其辞、言不由衷地说律师有权披露。”{30}
  这种差异揭示了法律共同体在律师“职业至上”与效忠客户孰轻孰重这一问题上存在的更大分歧。这场争论的核心最终可以归结为,律师执业的中心目的是否应该是对委托人的服务最大化。一个正直的好律师(换言之,一个职业律师)能否在为委托人服务的同时兼顾公共利益?法律学者一直围绕着这个问题激烈地争论,它也是普通法系与大陆法系之间存在的主要分歧。在大陆法系眼中美国律师只是“雇佣枪手”,竭力使其委托人的利益最大化,而对公共利益却无动于衷。
  尽管《重述》与《范本》存在上述差异,人们还是承认,《重述》目前尚不具有《范本》那样的影响力。这主要是由于《重述》2000年才出版面世,但是《重述》的影响力可能正在上升。“确有充分理由认为,《重述》的影响力至少将与其它法律重述一样重要,特别是在职业伦理规则以外的法律领域内。这些领域包括委托人与律师之间经济关系的各个方面、涉及职业特权与秘密规则的各种下位推论,例如由于利益冲突导致律师不适格,等等。《重述》所表述的立场观点业经仔细推敲、判读,人们对之理应肃然起敬……《重述》无疑会在今后对律师职业伦理产生非常显著的影响。”{31}
  二、欧洲大陆法国家律师职业伦理之比较
  (一)特点与比较
  人们普遍认为,全世界的律师为自己制定的法律伦理标准大体上是相同的。尽管如此,大陆法系与英美法系还是有差异的{32}。与普通法系不同,大陆法系更多地倚重成文法,而非判例法。{33}但是,“说大陆法系无视判例法及先例的作用是绝对不正确的,而无视大陆法系赋予判例法及先例极为有限的作用这一点也同样是不正确的。”{34}由于下级法院做出判决时可能会不理会上级法院的裁决,因此,判例法对法官的判决是无足轻重的{35}。
  此外,大陆法系国家的法律职业共同体在某些职业伦理规则的设计以及对职业伦理问题的处理方式上也有所不同。大陆法系的律师“在社会中发挥的作用没有美国律师那样强势,似乎具有更少的行动自由。”{36}在大陆法系,律师被视为整个制度的有机部分,而不是委托人的代表,这与美国的制度大相径庭{37}。例如,律师在绝大多数欧洲法庭上身着袍服,以示其为法律体系的组成部分。然而,在美国,律师与法官是很容易区分的,他更多地被看作是委托人的代表。{38}
  美国律师在与委托人关系中被看成“雇佣枪手”,他要把制度扭曲,以为我所用,为委托人以及律师自己谋取最大的好处,而在大陆法系,律师在与委托人关系中所扮演的角色就不那么具有对抗性{39}。在美国的体系中,律师与委托人结成同盟并不违背职业道德,与发掘真相也并不矛盾,因为支撑对抗式司法制度的基本理念就是,当事双方都应力争己方所述“真相”,再由法庭认定最终事实{40}。
  尽管有人将美国律师看成是“雇佣枪手”,但大陆法系似乎对律师更加不信任,这一点可以从为律师设置的种种法律限制上得到印证{41}。例如,在大陆法系国家里,律师事务所的规模是受到限制的,风险代理费是不允许的,甚至连看上去可能会出现的利益冲突也绝对令人侧目{42}。此外,对律师行为规制的方式也有所不同。在美国,每个州的最高法院(或者退一步说,每个州的律师协会)是该州法律职业共同体所有成员的规制机构。然而,在大陆法系国家里,律师协会负责惩戒律师,法院对此并不插手{43},惩戒程序的中心人物是当地律师协会的会长{44}。此外,美国律师协会在某种程度上扮演了全美律师一统组织的角色,而绝大多数大陆法系国家却没有这样的团体{45}。实际上,在大陆法系内部各个国家的律师界也存在差异。以下将把影响力较大的两个大陆法系国家西班牙和法国加以比较,来说明这一点。此外,本文还将介绍对整个欧洲进行跨国规制的一种新体系。
  (二)西班牙和法国的律师职业伦理
  1.西班牙
  西班牙没有类似美国律师协会这样的全国性团体,但是,西班牙法律为法律职业共同体确定了具体的行为准则{46}。地区性管理组织,即“律师群体”(Colegios de Abogados),制定了详尽的道德标准和具体的律师惩戒程序规则。西班牙各省都设有这样的律师群体,律师只有加入这些律师群体才可以执业。
  尽管西班牙没有全国性律师组织制定的规则,但是,规制法律职业的法律已经够完备的了,足以和美国的《范本》相媲美。西班牙《司法组织法》(Ley Organica del Poder Judicia)规定了律师适当与不当行为的界限,确立了保守机密和惩戒程序等事项所应遵从的基本尺度。《司法组织法》规定,律师的职责是“维护公民的利益及权利,并与司法机关一起保障这些权利及利益。”西班牙律师对于其知晓的任何事情均须承担高度的保密义务。
  西班牙《司法组织法》与《范本》及《重述》有以下几个方面的差异。首先,西班牙禁止律师从事“与法律执业活动不符”的活动{47},这包括担任多数政治性职务或者担任企业的总法律顾问{48}。此外,西班牙法律限制在单个律师事务所内执业的律师数量。在西班牙,一个事务所内部共同执业的律师数量不得超过二十人,这与通常雇佣数百名律师的美国超大型律师事务所相比,有天壤之别{49}。西班牙律师违反了律师群体制定的规则,便会面临以下惩戒措施:“书面警告、私下训诫、两年以下暂停执业,以至最终被律师群体除名。”{50}
  2.法国
  法国的法律制度与西班牙的法律制度有相似之处,只是在某些方面更加复杂{51}。在法国,全国性律师协会负责制定各种规则和条例{52},地方性律师协会则通过颁布决议案,即“律师指令”(Ordre des Avocats),详细列举律师的职责、行为规则及执业活动方式。例如,巴黎律师协会就开宗明义地规定了“法律职业的一般性原则,重申法律职业的自主性与独立性”。
  这些规则还对诸如律师取费、委托人秘密、与对方委托人交往以及律师资格准入条件等问题做出规定。与西班牙相似,所有的委托人信息均须严格保密。然而,巴黎律师协会的规则走得更远,规定“律师之间的任何口头及书面交流都必须严格保密。”这与美国的情况类似,《法典》就要求严格维护律师对委托人信息的保密特权{53}。与美国类似,法国律师不得单独会见对方委托人,除非有对方律师在场。然而,法国与美国的法律不同之处在于,法国禁止律师从事与法律执业不符的活动,例如从政或担任企业的总法律顾问。
  (三)《欧盟律师行为规则》
  1.基本特点
  现行《欧盟律师行为规则》的初衷是要规制西欧律师跨国执业活动,如今它有可能至少在某种情况下成为适用于全世界律师的首部规则。《欧盟律师行为规则》是1960年成立的欧共体律协与法学会联席理事会( Council of the Bars and Law Societies of the European Community)制定的,其宗旨是“就1957年《罗马条约》创立欧共体给法律职业共同体带来的问题与机遇进行研究、磋商”{54}。起草《欧盟律师行为规则》的工作于1982年5月开始,当时欧共体律协与法学会联席理事会决定考虑制定律师行为规则,并依照其确立的基本原则进一步演绎出各成员国惩戒规则的可行性问题。{55}
  制定《欧盟律师行为规则》最困难之处,在于调和欧洲经济共同体(现称“欧盟”)内大陆法系国家与普通法系国家之间存在的各种差异。例如,在美国,律师一词使人想到检察官、刑事辩护律师、税务顾问、公众利益律师或企业律师等林林总总的职业。然而在欧洲国家,不能简单地用“律师”一词来涵盖上述各种职业,因为欧洲各国并无美国这样的一统法律职业。
  尽管存在上述障碍,1988年欧洲经济共同体的十二个成员国以美国律协颁布的《法典》为蓝本,制定了《欧盟律师行为规则》{56},这12个成员国包括比利时、丹麦、法国、德国、希腊、冰岛、意大利、卢森堡、荷兰、葡萄牙、西班牙、英国。此后,又有其他几个国家作为观察员加入,这些“观察员”国家包括奥地利、塞普路斯、芬兰、挪威、瑞典、瑞士以及捷克共和国等国{57}。欧共体律协与法学会联席理事会希望将来世界各国把《欧盟律师行为规则》作为全球通用的统一律师行为法规{58}。目前,为了解决大陆法系与英美普通法系之间差异所造成的问题,正在进行将两系归一的合成工作。{59}
  《欧盟律师行为规则》并非国际社会第一次尝试制定规制法律职业的全面性规范。1956年,国际律师协会制定了《国际法律职业伦理规则》。该规则尽管名为“规则”,但实际上“更准确地说是一种对职业文化的激情陈述”{60}。“例如,该规则在利益冲突问题上只是告诫律师‘要在履行个人职责时保持独立’”{61}。由于《国际法律职业伦理规则》无视国际社会内部的体系差异,这使得它无法被国际社会接受。相反,《欧盟律师行为规则》却完全看到了欧盟成员国之间的差异以及大陆法系与英美普通法系国家之间的内在差异。由于《欧盟律师行为规则》只是试图规制跨国法律执业活动,统一各国对法律职业进行规制的法律任务就显得不那么令人望而却步了。尽管如此,拟定《欧盟律师行为规则》还是耗费了八年的时间。
  2.基本内容
  《欧盟律师

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