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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
迈向可接受性的中国行政法
【作者】 王学辉张治宇
【作者单位】 西南政法大学行政法学院南京工业大学法律与行政学院
【分类】 行政法学【中文关键词】 行政执法;可接受性;合作;便宜原则
【文章编码】 1004-9428(2014)03-097-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 97
【摘要】

中国特色社会主义法律体系的形成意味着中国的行政法治将迈入“可接受性”的时代,新时代的工作重点是提高行政执法的可接受性。当前行政执法活动可接受性较低的主要原因之一是作为执法依据的现行行政法律体系存在“滞后”、“混乱”、 “藏私”、“脱节”等严重问题,因此提升我国行政法治可接受性的基本路径不是通过法律修辞和法律论证等方式进行心理干预,而应进行全方位的理论创新和制度变革。其中理论创新层面的关键是厘清行政法治所追求的可接受性的具体内容,提炼出不同社会群体的重叠共识的核心要旨所在——有利合作原则。制度变革层面的关键则是确立行政法的便宜原则,并在此基础上形成由法治原则承担规则的基础和指引,由合理性原则承担漏洞补充,由比例原则承担自由裁量权控制,由便宜原则承担创制规则的例外的基本原则群。

【全文】法宝引证码CLI.A.1184862    
  一、为什么是可接受性
  (一)何谓可接受性
  可接受性这一概念的基础概念是接受,表达的是人的接纳、认同、内化、服从的心理状态,与之相对应的是不接受概念,表达的是人的漠视、违背、规避和抗拒的心理状态。{1}对接受、不接受概念属性的不同认定将导致研究路径上的差之毫厘、谬以千里。如果从接受概念衍生而来的可接受性是一个反映主观性的概念,那么构建可接受性的基本方法是从人的心理感受入手,进行各种心理干预。如果可接受性是一个反映客观性的概念,那么构建可接受性的基本方法就是从外部世界入手,进行实践和变革。
  上述讨论是为了更好地反思现实中某些研究路径的正当性。有学者明确地将可接受性作为一种主观性的概念来把握;{2}也有学者认为法律可接受性的达致主要依靠论证的技巧,研究的主要对象是可接受性的语用分析;{3}还有学者更为直白地指出法律可接受性的达致主要是一个修辞的问题。{4}笔者认为实现法律的可接受性应该依靠相应制度的完善,而非心理干预或法律修辞的改变。学术研究虽然可以也应该有多重的路径,但是多重路径的目的是为了更好地发现问题的真实原因,而不是掩盖问题的根源。
  笔者认为可接受性并不是接受的衍生概念,而是接受这一概念的基础:因为只有某一事物在客观上具有了某些可接受的属性,才能在人的心中产生主观的接受效应。接受是一个主观性的概念,但是这一主观却来自客观事物所具有的各种客观的可接受性。因此,可接受性不仅不是接受的衍生概念,而且还是一个与接受属性不同的概念——一个反映客观性的概念。因此构建法律可接受性的基本路径不是进行心理干预,而是进行立法、执法、救济制度等的变革,以发展各种可以达致接受的客观属性。特别需要指出的是,关于可接受性的研究有时候往往并不直接以可接受性这一概念直白地呈现出来,“可接受性在很多理论研究中的运作方式类似于‘沉没的冰山’:虽然‘可接受’的名称并不直接出现,但是,力图使其观点或者理论被接受的目的总是隐藏在背后,无论其借助的手段为何。例如,正义、客观、公正、公平、价值、美德、公益、民族主义甚至神意等,这些含义和指向相当模糊、但却充满诱惑或者吸引力的词汇都是寻求可接受性所诉诸的手段和方法,无论是自然科学还是社会科学都是如此。”{5}当前中国的政治哲学热、罗尔斯热、齐泽克热、桑德尔热等等学术现象其实都指向一个潜在的理论命题——可接受性,整个社会科学界同时关注这一问题原因在于可接受性这个学术观念“搔到”这个时代一根非常脆弱的“神经”——不接受(对政府的不接受、对法的不接受、对政策的不接受、对官员的不接受等等)。
  (二)为什么不接受
  当前中国行政执法活动可接受度较低是一个不争的社会现实,日益激化的官民矛盾就是这一现实最为充分的注脚。行政决定大范围的不可接受或难以接受有很多原因,比如违法行政、执法手段粗暴、执法不公、民众的守法意识淡薄等等。但值得注意是,不接受不是问题的关键——无论多么完美的制度都无法避免某些情况下的不接受,“大范围”才是问题的关键。一个错误的执法活动污染的是水流,而一个错误的立法却会污染水源,“大范围”意味着核心原因是在立法上。简而言之,中国行政法律体系中存在一大批恶法是根源所在。恶法是指因立法质量低下,从而导致法律实施困难或者社会效果恶劣的法律规范的总称。具体来说,我国行政法中的恶法主要表现在如下几个方面:
  (1)滞后性恶法
  社会是法律的母亲,法律必须与社会的需求相一致。如果现有的法律制度设计严重滞后于社会发展,甚至抑制正当合理的社会需求,就可以称之为滞后性恶法。例如《社团登记管理条例》和《基金会管理条例》长期以来采取了倾向于严格控制的双重准入体制,即一个社会团体和基金会如果要登记成为合法主体,不仅需要登记机关的许可,还必须要有一个业务主管单位,方可满足设立之条件。如何找到业务主管单位成了社会团体和基金会发展很难迈过去的一个隐形门槛。无论是为了满足社会需求还是落实监管需要,放宽准入门槛,改革登记模式都势在必行。目前这一改革已在全国悄悄地展开:北京市目前已放开工商经济类、公益慈善类、社会福利类和社会服务类社会组织的登记审批,这四类社会组织无须挂靠主管单位,可直接到民政部门登记{6};广东省从2012年7月1日起,除特别规定、特殊领域外,社会组织直接向民政部门申请成立{7}。这些喜人的改革之所以只能悄悄地展开,原因在于相关法律严重地滞后于社会的发展需求,这种滞后性导致良性的改革措施事实上处于违法的状态。
  (2)混乱性恶法
  各种法律规范彼此之间要协调一致,形成一种合理的协力关系而非矛盾冲突关系,这就是法的系统性。如果法律彼此之间存在大规模的相互矛盾和冲突,彼此之间难以相互衔接、协调甚至相互冲突,导致法律适用出现严重困难,那么这样的法律就可以称之为混乱性恶法。具体表现在两个方面:
  第一,某些法律规范彼此之间无法有效衔接,导致法律实施存在困难,例如我国的政府信息公开制度。虽然有《信息公开条例》,但据不完全统计,我国目前有八十余部法律、法规及规章涉及对政府信息公开的范围、对象的调整,这些“法出多门”的规定彼此之间概念不同、标准各异、交叉重合,难以有效协调、形成合理有序的法律体系,其实施的难度可想而知。第二,某些法律规范彼此之间存在严重的冲突,导致法律实施陷入困境,例如农村土地承包合同的法律属性问题。现行的不同法律做出了不同的规定:《行政复议法》规定农村承包合同属于行政合同,但《农村土地承包法》规定农村土地承包合同属于民事合同。这使得实践中此类纠纷有的被当作民事案件受理,有的被当作行政案件受理,法律实施陷入困境。
  (3)藏私性恶法
  一个真正优良的法律必然能在一个冲突的社会中兼顾各方利益、平衡各方意志。如果法律背离了立法为公的基本原则,将法律作为掩护特定利益群体或者特定部门追逐自身不正当利益的工具,损害社会公平,那么这样的法律就可以称之为藏私性恶法。具体表现在两个方面:第一,藏私性立法乱作为。立法乱作为主要表现为某些部门滥用立法权,通过加重行政相对人义务、设立不当处罚权、审批权和收费权等方式谋取部门不当私利。第二,藏私性立法不作为。主要表现为某些部门通过延迟立法甚至是阻碍立法等方式减轻自身的法律义务和责任,以间接谋取部门不当私利。例如《邮政法》是邮政部门主导制定的,规定邮政局丢失了平信不用承担任何责任;《铁路旅客运输损害赔偿责任限额规定》是铁道部制定的,规定旅客在列车上因为铁路方面责任死亡,只可获得4万元赔偿。
  (4)脱节性恶法
  法律的生命在于实施。如果法律的制定缺少必要的操作性和合理性,导致法律制定与实施相脱离,法律难以遵循或执行,那么这样的法律就可以称之为脱节性恶法。具体表现在两个方面:第一,缺乏操作性的脱节性恶法。例如为了杜绝餐饮浪费现象,2013年商务部出台的《餐饮业管理办法》规定县级以上地方商务主管部门管理餐饮企业的餐厨废弃物处置。可是,商务部门并非一线执法机关,缺少必要的执法力量,也没有执法手段,更没有技术手段和设施,所以由商务部门来管理餐厨废弃物存在力不从心的问题。操作层面考虑欠周全必然导致其实施效果大打折扣。第二,缺乏合理性的脱节性恶法。所谓法律制定的合理性,是指法律在配置当事人的权利、义务时,应当恰当、公正、客观、适度、符合理性,使得法律能够获得守法者的认同和接受。如果一部法律缺乏合理性,那么这部法律的实施同样会出现困难。例如公安部2012年出台的新《机动车驾驶证申领和使用规定》规定抢黄灯要扣6分(媒体所称的“黄灯新规”),就是因为欠缺合理性因而引发社会广泛关注,最终被迫缓行。
  回到开始不接受的问题上,原因很清楚:第一,大量的滞后性恶法用削足适履方式强行阉割社会需求,接受这样的法治就是制约社会的发展;第二,大量的混乱性恶法使得原本严肃的法律适用变成“糊涂僧判断糊涂案”,接受这样的法治最终可能导致整个行政法律体系的解体和坍塌;第三,大量藏私性恶法使得服务于公共利益的立法活动沦为部门间争利的一场“豪门盛宴”,接受这样的法治将会严重败坏法律的名声;第四,大量脱节性恶法将国家规制社会的承诺变成了一张张空头支票,接受这样的法治将会严重损害法律的尊严。这样的“依法行政”不仅当事人和公众不愿接受,恐怕执法者在某种程度上也难以接受。
  (三)认真对待可接受性
  认同、接受,是法律真正的力量之源,而这种认同和接受就来自于法律自身所应该具有的可接受性。法律虽然需要强制力的保障,但强制力并非法律的核心要素。基于对中国法治发展进程的观察和反思,笔者认为:中国的法治将迈入可接受性的时代,中国的行政法治将迈入可接受性的时代。
  中国特色社会主义法律体系的形成意味着总体上解决了有法可依的问题,消除了无法可依的瓶颈,自此以后立法时代大体结束,开始进入守法与执法时代,这是中国三十余年来法治建设的重大阶段性成就。不过,中国行政法治前三十年发展主要是一种外延式发展,突出的是“量”的发展。如此迅速的量的发展必然会带来一系列的问题,当前各种恶法的存在就是这一发展阶段必然产生的问题。在量发展到一个阶段后就必须注重“质”的发展,这是历史的必然。这个阶段就是中国行政法治的内涵式发展阶段。内涵式发展的关键就是要提升质,质就是行政立法和行政执法的可接受性。 中国的行政法治迈入可接受性的关键就在于提高行政立法和行政执法的可接受性。
  迈向可接受性是中国行政法治发展的历史趋势。虽然这一趋势并未被学界清晰地揭示,但是整个行政法学界却以一种下意识的方式向这一方向迈进:在行政法哲学层面上,虽然学界没有明确提出可接受性理论,但是著名的软法理论和可接受性理论旨趣异曲同工;在行政法制度建设层面上,各种可以提升可接受性的制度研究也正在升温,对和解、沟通、协商、ADR等制度研究的火爆就是最好证明;等等。正如内涵式发展必然要牺牲对量的追求一样,追求行政法治的可接受性有时必然会以牺牲必要的法制刚性和确定性作为代价。这一牺牲是必要的,因为法律从本质上说是实现社会控制的工具,其目的是构建符合法律规则的社会秩序。法治的真正目的是引导人们走进法律调控的轨道,实现法律的社会治理。如果捍卫恶法的尊严一错到底,人们将在法律之外寻求解决问题之道,其结果将是“人们不但拒绝这样一种以法律名义出现的处理纠纷机制,甚至延伸为对既有的通过妥协而达成的具有法律合意和价值共识的制度性安排的权益归属的抛弃上,进而随着人们不断在法律管辖范围之外创造所有权,正规法律正渐渐失去其合法地位。”{8}一言以蔽之,必须认真对待可接受性。
  二、可接受性的理论深渊
  1988年,麦金太尔发表了西方古典正义理论的史诗般巨著《谁之正义?何种合理性?》,书名中的两个问题“谁之正义”、“何种合理性”单刀直入地揭示出探索正义、合理性、可接受性所面临的巨大理论困难。俗话说得好,有理走遍天下。这意味着行政活动只要合理就会被当事人和公众接受。可是问题的困难之处并不在于讲不讲理,而是讲谁的理、讲什么理。这两个问题是非常复杂的,复杂到需要使用“理论深渊”而非“理论迷宫”之类的表述。之所以如此表述,是由于迷宫是预设了出口的,而深渊可能是没有出口的,因为“20世纪哲学最棘手的问题之一是合理性问题。”{9}
  (一)谁之可接受性
  可接受性理论的第一个理论难题是:谁之可接受性。在现代社会,不同的社会群体基于其利益、价值观等因素,导致各自的合理性标准存在很大差异。行政活动到底应该尊重哪一种合理性?行政法治到底应该追求何种可接受性?追求哪一种可接受性的立法才可以称之为良法?遵循哪一种可接受性的执法才可以被称为是善治呢?因此,首先要分析行政法治之中大致有几种可接受性。
  由于可接受性和正当性基本属于意蕴大致相同的词汇,所以从法律正当性基础中去寻找法律可接受性的基础应该是一条可行的路径。一般认为,法律的正当性基础主要有四个方面:一是符合事物本质,也即法律技术本身不能与事物的情理相违背;二是体现法律原则,法律技术符合法律的基础性原理才有生存的基础;三是契合司法经验,是长期司法实践陶冶而成的成熟技术;四是吻合社会常识,即法律技术的适用与现实中人们的直觉、情感相一致。{10}这四个正当性基础的依据应予证成。如何证成关键在于从可接受性的角度来为四个基础进行更为基础的说明。
  第一,符合事物的情理。事物的情理是社会生活中大家公认的核心价值观和道德评判的标准,符合事物的情理从本质上说就是要求行政决定应该获得大众的认可。第二,体现法律原则。从本质上说就是要求行政决定应该获得法律学术共同体的认可。第三,契合司法经验。从本质上说就是要求行政决定应该获得法律职业共同体的认可。第四,吻合社会常识,从本质上说就是要求行政决定应该获得案件当事人的认可。
  法律的四个正当性基础从本质上说就是行政决定应该获得社会公众、法律学术共同体、法律职业共同体和案件当事人四个维度的接受和认同。但这四个维度的可接受性在特定的情况下是可能发生冲突的。例如社会公众和案件当事人的可接受性是不同的。对于食品安全案件,处罚轻了被处罚人可接受,但是社会公众不接受;可是如果社会公众可接受,倾家荡产的被处罚人又不可接受。再例如社会公众和法律职业共同体的可接受性也可能不同,在某些地方民众一致

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