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【期刊名称】 《中国法学》
新世纪行政法发展的走向
【英文标题】 On the Direction of Administrative Law's Development in New Century
【作者】 姜明安【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 其他
【中文关键词】 行政法行政法治 行政权行政主体行政职能 行政目标行政手段司法审查行政程序 行政控权机制
【期刊年份】 2002年【期号】 1
【页码】 61
【摘要】

本文从行政法调整的对象及其范围一一行政的“疆域”、行政权行使的主体、行政法治原则、行政的目标和手段、行政控权机制五个方面较详细地探讨了行政法的变迁和变革的主要内容。透过对这种变迁和变革的描述,我们可以看到新世纪我国行政法发展走向和趋势的一个大致图景。

【英文摘要】

During the last half of 20th century,the basic principles and systems of administrative laws of western developed countries and many developing countries have and have been changed greatly due to influence of economic globalization.These changes decide the direction of development of each country’s administrative law.In this article,the author discusses the main contents of these changes from following five aspects:the object and scope of administrative law,the subject of administrative power,the principles of administrative law,the objectives and measures of administration,the power control mechanism of administration.

【全文】法宝引证码CLI.A.12063    
  受20世纪后期全球涌动的经济全球化、信息化、市场化与民主化四大世界潮流[1]的影响,行政法一一作为主要调整政府行政行为的法律部门——发生了和还正发生着重大而深刻的变化。这些变化主要表现在下述五个方面,这五个方面的变化决定和预示着新世纪我国行政法发展的走向:
  一、行政“疆域”的变迁:从“行政国家”(“全能政府”)到“有限政府”
  在19世纪,西方国家大多实行自由放任政策,信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候,“除了邮局和警察以外,一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”[2]。这种说法也许有点夸张,但那时国家行政职能普遍很少却确实是事实,通常仅限于国防、外交、社会治安、税收和邮政寥寥数项。而当历史进入20世纪,特别是两次世界大战以后,人们在经受了“市场失灵”及其导致的大灾难后,转而过分地相信政府,相信行政权,认为政府及其行政权是万灵的,能够医治“市场失灵”和解决人们在社会生活中发生的种种问题。于是,国家行政职能大为扩张,行政的疆域大大地突破了传统的边界,新扩充的领域主要包括:(1)干预经济,对经济活动进行规制;(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融;(3)举办社会福利和社会保险;(4)管理教育、文化和医疗卫生;(5)保护知识产权;(6)保护、开发和利用资源;(7)控制环境污染和改善人类生活、生态环境;(8)监控产品质量和保护消费者权益;(9)管理城市规划和乡镇建设;(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业;等等[3]。
  上述国家行政职能的扩张包括两种情况:一种情况是适应社会发展的需要,为保障社会的发展和进步所必须,如举办社会福利和社会保险、保护知识产权、保护资源、控制环境污染和改善生活、生态环境、监控产品质量和保护消费者权益等(这些“公共物品”是否全部应由政府提供,公民自治组织等“第三部门”能否对此有所作为仍是一个可研究的问题)。第二种情况则是人们对于国家作用的认识误区所致。由于被一些表面的、暂时的现象所迷惑,如西方国家在上世纪30年代经济大危机后通过政府广泛干预而使经济得以恢复并走向繁荣的事例,苏联建国后通过全面的政府计划经济使之由农业国迅速转变为工业国以及我国在50年代通过政府对经济及社会生活的全面领导、干预而使国民经济迅速恢复、发展的事例等,许多人进而认为,国家和政府无所不能,从而赋予政府全面干预经济、干预社会,甚至干预人们私生活的种种职能,使人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府,国家和政府逐步演变成“行政国家”、“全能政府”。
  随着时间的推移,“行政国家”、“全能政府”的副作用越来越明显,以致于其有完全演变成一个社会毒瘤的趋势。这种现象即为行政国家的异化,亦称“政府失灵”,其主要表现是:(1)对民主、自由和人权的威胁。在现代复杂的社会、经济生活中,人们为了保障民主、自由、人权,必须确立和维护相对稳定的秩序。而要确立和维护秩序,就必须有强有力的行政权,行政国家正是社会对这种强有万的行政权的需要的产物。然而,行政权过于强大,如果没有同样强有力的控制机制,它又必然形成对民主、自由、人权的威胁:使议会徒具形式,使法院听命于政府,使人民对行政官员心存畏惧。(2)腐败和滥用权力。行政权本来是人们为获取“公共物品”而设置的,但是当其异化以后,它即在为公众提供“公共物品”的幌子下,大肆为掌握和行使其权力的人提供“私人物品”。掌握和行使权力的人运用权力为他们自己谋取金钱、财物,甚至美色(所谓“权钱交易”、“权色交易”等)。他们本来是人民的“公仆”,但却以权力把自己塑造成“主人”,将行政相对人作为自己任意驱使的对象,他们可以对相对人乱罚款、乱摊派、乱集资、乱定规章制度、乱发号施令,相对人若不服从,他们即对之予以强制或制裁,甚至实施肉体和精神折磨。行政权的滥用和腐败,有时可以达到令人发指的地步。(3)官僚主义和效率低下。在行政国家的条件下,由于“帕金森定律”的作用,行政人员增加,行政机构膨胀。机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮。门难进,事难办,脸难看,话难听。(4)人、财、物资源的大量浪费。行政权的行使必须有相应的成本付出,这是自然的、正常的。但是当行政国家异化现象出现以后,行政权行使的成本会成倍地增加,以至导致人力、财力、物力资源的大量浪费。很多优秀人才的精力、才华并非用于事业,而是用于处理机关之间人与人的各种复杂关系;国家财政税收的大部分不是用于经济文化建设,而是用于几百上千万公职人员的“皇粮”开支(所谓“吃财政饭”)。(5)人的生存能力和创造能力的退化。行政国家往往与计划经济制度和福利国家制度相联系。实践证明,计划经济和福利国家均不利于培养和激励人的竞争精神和创新能力。在一切都有国家保障的条件下,人们会逐渐养成依赖,甚至懒惰的品质,其生存能力会逐渐退化,以至经不住人生道路上的任何风浪打击。在行政国家的条件下,政府可能本是好心地为国民考虑一切,提供一切,但最终反而害了国民,最后还会使国家衰败。这是行政国家异化的另外一种表现[4]。
  “行政国家”、“全能政府”的产生,既有历史必然的因素,又有人为的因素。人制造行政国家、全能政府,本来是为人的发展创造条件,但是,在其运作过程中,它却一步一步演变成阻碍人的发展,甚至摧残人的魔域。人类必须走出这个魔域,否则,就不仅不能发展,而且自我毁灭的危险。自从20世纪中期以后,世界上越来越多的人开始看到和认识到这种危险。于是许多国家开始采取各种措施限制行政权,控制行政权,转化行政权,限制和缩减行政的“疆域”。这样,到20世纪后期,大多数“行政国家”陆续逐步过渡到“有限政府”。这种过渡的一般途径是:(1)转变和缩减政府职能,限制行政权。在“行政国家”时期,政府什么事都管,什么事都做,政府不仅进行管理,而且从事生产和经营,不仅宏观调控,而且微观干预。这样就导致了行政职能和行政权的膨胀。现在要走出行政国家,首先要做的自然就是转变和缩减政府职能,让政府少管“闲事”。过去政府管的许多事情本来是政府完全没有必要介入,没有必要管的“闲事”(如企业的产、供、销、人、财、物),这些事如果让“看不见的手”去调节,会比政府管理更有效,而且可以避免腐败和人力、物力、财力的大量耗费。(2)规范行政行为,控制行政权。行政权必须限制、削减,但是在相当相当长的一个历史时期内不可能取消、废除。因此,人们走出行政国家的另一个重要途径是规范行政权的行使,控制行政权。(3)加强社会自治,转化行政权。在任何社会,社会公共体都是必要的,因为人们需要公共体提供“公共物品”。但是“公共体”并不等于政府。“公共物品”除了可由政府提供外,还可由其他公共体——社会自治组织(如行业协会、公共事业组织、社会团体、基层群众性自治组织等)提供。而且,非政府的社会公共体行使公共权力,即行政权力转化为社会权力,可以避免或减少行政国家异化的许多弊端,如腐败、滥用权力等。因为非政府的社会公共体更接近公民,公民可更直接参与其运作和更直接对之进行监督。
  行政法的调整范围决定于行政的“疆域”,而行政的“疆域”究竟应有多大,这又取决于对“公共物品”的界定。另外,“公共物品”哪些只能由政府提供,哪些则可由政府以外的“第三部门”提供,这又取决于“第三部门”的成熟和行政改革、政治改革的进程。但是,无论如何,政府职能将进一步转变、转移,国家行政的“疆域”将逐步缩减,这是新世纪行政法发展的明显走向。
  二、行政权行使主体的变迁:从责任政府到参与民主
  传统行政法的“责任政府”,主要指国家行政权由政府行使,政府向议会和人民负责。“责任政府”并不要求人民直接参与国家行政权或其他国家权力的行使。
  20世纪中期以后,“责任政府”仍是现代行政法的理论基础之一,但是内容有了重大的修正和补充。这主要表现在:其一,人民转移给国家的权力(特别是国家行政权)不再只是由国家机关行使,其中一部分国家权力已通过立法将之交付介于国家与公民之间的,人们称之为“市民社会”(civil Society)、“非政府组织”(NGO)、“非营利性组织”(NPO)、“准政府组织”、“社会中介组织”、“第三部门”[5]等的社会组织行使。国家权力向社会转移已经成为现代社会一种越来越强劲的趋势[6]。其二,人民通过多种途径和形式参与政府的行政管理,如通过座谈会、论证会、听证会或提交书面资料、书面意见,或通过书面或口头辩论等方式参与行政立法和行政政策的制定[7];通过陈述、申辩、取得行政资讯和听证等形式参与实施各种具体行政行为,如行政给付、行政征收、行政许可、行政裁决、行政处罚等[8]。
  由于行政权力的向社会转移和公民参与国家行政管理,行政主体已不再是国家行政机关一家了,在现代行政法制下,行政权实际由国家行政机关、社会和公民共同行使了,尽管国家行政机关仍是最重要的行政主体。就我国情况而言,自80年代以来,公民参与国家行政管理和国家行政权力社会化一直通过多种形式、多种途径在发展和推进。其主要的形式和途径有下述诸种:
  (一)通过法律、法规、规章授权非行政机关的组织行使国家行政职权
  法律、法规、规章授权非国家行政机关的组织行使国家行政职权主要有下述几种情形:其一,国家在行政管理体制改革,特别是在政府机构改革过程中,撤销某些行政机关,使其不合理的管理职能消失,对于某些必要的管理职能,则通过法律、法规、规章授予有关行业协会或其他社会组织行使;其二,某些社会团体。如工会、妇联等,因与作为其成员的公民有着非常密切的联系,故国家将某些相关行政职能,如劳动保护、社会救济、物价监督、计生管理等,通过法律、法规、规章授予它们行使或授权它们协助国家行政机关行使;其三,某些事业组织的职能因与相应国家行政职能有较密切的联系,国家从方便管理的角度将相应行政职能授予这些组织行使;其四,村民委员会、居民委员会是广大公民的群众自治性组织,政府的许多行政管理职能通过它们的协作和配合方得以实现。法律(如《村民委员会组织法法小宝》、《城市居民委员会组织法》等)、法规、规章常常将某些行政管理职能直接授予它们行使或授权它们协助基层人民政府行使。[9]
  法律、法规、规章授权非国家行政机关的组织行使行政职权是行政权转移和社会化的重要形式。在这种情况下,行政主体已不再是国家行政机关而已转变为非国家行政机关的组织了。
  (二)行政机关委托非行政机关的组织行使国家行政职权
  为了防止行政机关自我扩张、自我膨胀的趋势,现代国家通常必须严格控制行政机关的编制。行政机关在人员不足的情况下,要完成其担负的管理职责,实现其管理目标,往往将其部分行政职能委托非国家行政机关的社会组织、团体行使,行政机关则对被委托组织实施指导和监督的职责。例如,我国1996年制定的《行政处罚法》规定,行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合法定条件[10]的组织实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。行政机关委托非行政机关的组织、团体行使行政职权,虽然其行政主体仍是行政机关,但行为主体已是非国家行政机关的组织。这样,一方面有利于防止行政权的膨胀和滥用,另一方面为公民参与行政管理提供了机会和途径。
  (三)社会公共组织根据内部章程行使公共权力
  现代社会行政权力社会化的一个重要表现形式即是社会公共组织通过自治实现自我管理,以减少和部分取代国家行政机关实施的国家行政管理。国家行政管理由于国家权力的坚硬外壳和与行政相对人的相对较远距离,以及国家机关内部的复杂结构,容易产生官僚主义和腐败,社会公共组织的自治管理则与相对人保持着最小距离和给予相对人最大的透明度,管理者处于被管理者近乎随时随地的监督之下,从而较易于防止或避免官僚主义和腐败。另外,社会自治管理的成本要大大小于国家行政管理。正是由于这些缘故,在许多国家,社会自治管理在20世纪初期或中期以后得到较大发展,部分国家行政管理职能向社会公共组织转移[11]。我国经过上世纪最后二十年的四次政府机构改革[12],特别是1998年开始的第四次政府机构改革,国家的行政机构和人员较前大为精简,政府的许多职能开始转移给了社会公共组织。
  行使社会公权力的组织是各种各样的,如作为基层群众性自治组织的村民委员会、城市居民委员会,作为行业组织的律师协会、医师协会,作为学术机构的大学、研究院,等等。这些组织既可根据法律、法规、规章的授权或行政机关的委托行使一定的国家行政职权,也可根据其本身的章程对其内部公共事务进行自治管理,行使社会公权力。如村民委员会可制定村规民约,调整村民内部关系;律师协会可制定律师自律性规则,规范律师行为;大学可制定内部行政管理和学术管理规范,调整学校内部的各种关系。
  社会公行政与国家行政同属公共行政,20世纪中期以后公共行政的最大变迁是公民参与。公民参与不仅促进了国家行政的民主化,而且导致了国家行政权逐步向社会转移和社会公行政,即公民自治的范围逐步增大。因此,在现代社会,行政民主的要求已不再仅仅是责任政府,而是必须以公民通过多种途径和形式直接参与和自治为补充。很显然,在新世纪,公民自治和公民参与将是我国行政法发展的另一重要特色。
  三、行政法原则的变迁:从形式法治到实质法治
  在任何民主国家的任何时期,法治均是行政法的基本原则。但不同时代,法治原则的内容并不完全相同:传统行政法治更多注重的是法治的形式,主要强调政府依法行政:政府管理有法可依,有法必依和公民在法律面前人人平等,从而与封建专制社会的人治相对立。而现代行政法治则注入了越来越多的实质内容,例如,以合理性原则补充合法性原则;以比例原则和信赖保护原则补充依法行政原则;确立政府对侵权行为承担赔偿责任;在行政领域建立程序法制,等等,从而使形式法治逐步转化为实质法治。
  (一)以合理性原则补充合法性原则,承认行政自由裁量权并加以控制
  传统法治主义否认行政自由裁量权的存在,主张“无法律即无行政”。现代行政法治则承认行政自由裁量权但要求对之加以限制。限制自由裁量权主要不是依靠制定法,而是法律的原则和精神,主要不是依靠实体法,而是行政程序。这样,合理性原则就在法治的土壤上生长出来了,并与合法性原则一道规范和控制行政权,构筑现代行政法治的基本架构。
  关于合理性原则的具体内容,罗豪才教授曾将之归纳为三项要求:(1)行政行为的动因应符合行政目的;(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上;(3)行政行为的内容应合乎情理。并指出,“现代国家常用‘法律精神’来规范自由裁量。‘法律精神’在西方往往指理性、自然法等,在我国,通常指客观规律、道德准则、党和国家的政策等”[13]。关于对行政自由裁量权的限制,台湾行政法学者翁岳生教授提出了裁量权的内外界限说。行政自由裁量权的外部界限是:(1)最高之法律原则,如诚信原则、人格尊严原则等;(2)宪法与不成文宪法原则,如禁止过分原则;(3)规定行政行为成立的法律,如行政手续法、公务员法等;(4)对于具体行为的特别法,包括仅一般性规定的,法律的指导原则及其目的;(5)行政习惯法规则。行政自由裁量权的内部界限是:(1)平等原则;(2)法治国宪法之固有原则,如比例原则等;(3)裁量行为附处分理由;(4)不放弃行使应享有的裁量权;(5)不将应在非常状态适用之原则适用于一般情形。对于行政裁量行为的此种内部界限,翁岳生教授还根据德国行政法院的判例,概括出裁量者违反界限的主观瑕疵的十项情形:(1)依行政人员个人之意欲而来之随意;(2)无动机的情绪;(3)不能理解的对事物之谬误而引起之恣意;(4)加以损害之意图;(5)奸计或恶意之妨害、(6)政治上之偏见而引起之权力滥用;(7)对个人不利之先天的反感或嫌恶;(8)对个人有利之同情;(9)个人之动机或利益;(10)一般对事件之无关连性与违背目的性[14]。这样,法院即可根据上述有关行政自由裁量权的内外界限,对行政裁量行为进行司法审查和控制。
  (二)以比例原则、信赖保护原则补充依法行政原则。限制政府滥用权力
  传统的依法行政原则以议

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