查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学》
论证券监管权
【副标题】 中国证券监管权的依法行使及其机制性制约【英文标题】 On Securities Regulatory Powers
【作者】 高西庆【作者单位】 中国证券监督管理委员会
【分类】 证券管理法【中文关键词】 证券市场 监管权 依法行政 制约机制
【期刊年份】 2002年【期号】 5
【页码】 3
【摘要】

证券监管机构对证券市场的监督管理,是依法行政的重要组成部分。科学界定证券监管权的内涵,进一步完善证券监管权行使的监督制约机制,是维护证券市场秩序,防范证券市场风险,促进证券市场健康发展和依法行政的客观要求。要减少不必要的行政审批权,还权于市场,注意按市场规律强化证券监管效能,根据中国实际借鉴国际监管经验。并通过证券监管权行使的程序化、规范化,促进证券市场的公开化、透明化和有序化。

【英文摘要】

The regulatory powers of the securities regulatory authority is an important part of governmental administrative operation under law.For the purposes of maintaining a good market order,reducing market risks,promoting the healthy development of securities market and lawfully carrying out administrative tasks,it is necessary to properly define the function of the securtivities regulatory authority and its powers in order to continue fighting against abusive administrative activities.It is also important to abandon those unnecessary licensing procedures thus returning the power back to the market,strengthen the regulative efficiency by focusing on the rule of the market and use international experiences as reference for China’s practice.The way of exercising securities regulatory authority should be formalized and standardized to promote the openness,transparency and order of securities market.

【全文】法宝引证码CLI.A.12129    
  我国的证券法在很大程度上是一部证券市场的管理法。作为管理法,在证券法所确立的诸多制度中,特别是相对于市场运作规范而言,证券监管制度居于重要地位。监管制度是否科学、完善,证券监管机构的监管权力配置是否合理、有效,权力行使是否正当、合法,对于我国证券市场的管理、证券市场秩序的维护和证券市场风险的防范至关重要。
  一、证券监管权的法律性质与经济内涵
  (一)证券监管权性质的比较法律分析和中国证监会的模式定位
  从各国法律对证券监管机构以及其监管权的规定和实践来看,有关监管权的性质可以从以下几个角度分为不同的模式和种类:
  1.从授权的角度来看,可以分为法律直接授权和间接授权两种模式。由国会立法,将证券监管权直接授予某一特定的机构或组织,为直接授权。如美国联邦证券交易委员会,是根据1934年《证券交易法》产生的独立组织,并由法律直接赋予该组织以证券监管权;英国的证券与投资委员会(SIB),是根据1986年《金融服务法》设立的;新的“超级监管机构”金融服务局则是按照2001年生效的《金融服务与市场法》所设立的独立的非政府实体,并直接从该法获得授权。德国1994年《第二次金融市场促进法》,授权建立证券监管部(BAW)。如果2001年4月政府建议的新法案在国会获得通过,则将如英国一样建立一个“超级监管机构”——Bundesanstalt。日本通过1948年《证券和交易所法》建立美国式的证券交易委员会,1952年以立法修正案的形式撤销,建立财政部管理机制;1993年通过对前法的修正案建立证券和交易所监督委员会,但其具体职能和授权则由财务省依据《财务省法》和《国家行政组织法》赋予[1]。这已经接近于间接授权的模式。法律间接授权的模式,即法律不直接将证券监管权授予某一特定机构或组织,而是由政府行政部门根据自身职能的需要来确定某一机构承担法律规定的证券监管职责。这在大陆法系的国家曾甚为普遍,但自上世纪80年代以来,大多数国家均已采用立法直接授权的模式,以提高证券监管机构的权威性。
  2.从权力行使主体在国家机器中的位置角度来看,可以分为三种模式:一是不直接隶属于政府行政部门,而是通过国会立法建立超越“三权”的“独立机构”模式。美国的证监会、英国与韩国的金融服务局都采用这种模式。德国显然也在向此方向推进。法国的证券委员会(COB)虽貌似在政府下,但有最高法院、国会审计部门人员的参与,成为行政部门不能完全控制的独立机构[2]。美国证监会的模式将这种“独立性”发挥到了极致。其五名委员由总统提名,不能有三个以上委员来自同一党派,参议院通过,根据国会立法授权行使监管职责,并对国会负责。为保持其中立性,每个委员的任期均为5年,每年到期一个。总统对其的影响通过其四年任期内的提名,所以只可能是长期性的、间接的。二是隶属于政府行政机关,主要向政府负责的模式,除上述外的多数国家均属此类模式,其典型者如改革后的日本。其证券监管权力主体金融厅是内阁的直属机构,其负责人为政府部长级官员,又是内阁成员。土耳其证券监管权的行使机构资本市场委员会也属于政府序列,全体委员均由内阁会议选举产生。三是由自律性的社会组织来享有和行使证券监管权。1986年以前英国基本上依靠这种形式。1986年建立的英国证券与投资委员会仍然主要依靠各专业性自律组织的力量来监管市场,这种情况一直持续至2001年底。香港证监会设立前,当地的证券市场完全依赖交易所等自律性组织的管理。意大利虽有一个跨越多个政府部门的委员会(Consob),但基本仍依靠交易所等自律组织管理。加拿大的投资交易商协会(IDA)拥有投诉处理、案件调查、案件起诉、和解、处罚等广泛的执法权,但它在性质上也不属于国家机构,而只是一个全国性的自律管理组织。
  联邦制国家又有其特殊性。加拿大没有全国性的证券监管机构,但每个省均有其自己的证监会且拥有相当大的监管权。德国1994年以前除央行对金融机构的松散监管外,也没有联邦一级的监管机构,由各州自己通过其交易所管理市场。
  3.从权力主体在政府中的位置的角度来看,可以分为四种模式:一是隶属于财政部或由财政部行使监管权的模式。如德国1994年建立的证券局虽有其独立性,但设在财政部之下[3]。日本与德国类似,在1996年金融改革之前,由大藏省负责对证券市场进行监管。印度证券交易委员会(SEBI)、以色列的证券局(SA)作为资本市场的监管机构也设在财政部之下。挪威的证券监管工作由金融监管委员会(KBISC)负责,但该委员会在行政上要向财政部报告。我国台湾的证管会也设在“财政部”之下。二是隶属于政府内其他经济管理部门。英国1986年成立的sIB向内阁贸易工商大臣负责。现在的金融服务局则接受财政部的监督。香港特区的证监会向财经事务局报告其工作。台湾证管会早期也曾隶属于台湾“经济部”。三是从属于中央银行。德国1994年以前由中央银行对各金融机构(万能银行)实行监管。我国人民银行在1992年以前对证券市场、1998年以前对证券机构实行全面监管。巴西1965至1978年之间由中央银行对证券市场进行监管。瑞士迄今仍由联邦银行委员会监管证券市场。四是作为政府中的独立机构来行使职权。今天.多数国家的证券委员会都是所谓“SEC类型”的独立机构,但却很少真正有美国SEC那么大的权力,其中相当重要的原因,即在于其跨部门性。如巴西的证券委员会(CVM)、土耳其的资本市场委员会、西班牙的国家证券委员会、俄罗斯联邦有价证券委员会等,均由包括财政部和央行等部门的委员组成。
  4.从监管理念的角度可分为分业监管和混业监管两种监管模式。这两种模式的历史渊源在于英美法系中早期的分业、制衡理念与大陆法系万能银行的概念。但经过多年演进变迁,分业制的鼻祖英国改变了分业机制,仿效者日众,美国已成为各工业大国中少有的几个维持分业模式的国家之一。即使是混业模式,也有以商业银行为主的万能银行模式和以资本市场为主的超级监管者模式。在分业模式下,证券监管权单独由一个国家机构或法律授权的其他组织以及自律组织行使,与银行监管权、保险监管权相分立。适用这一模式的国家和地区除美国外还有加拿大、澳大利亚、新西兰、香港等英美法系地区和法国、俄罗斯、台湾等大陆法系地区;在混业模式下,证券监管权是统一的金融监管权概念的一部分,由一个统一的金融机构享有和行使,如英国的金融服务局、日本的金融厅、韩国的金融服务局(FSA)、土耳其的资本市场委员会、挪威、丹麦的金融监管委员会、瑞士的联邦银行委员会、爱尔兰中央银行和金融服务局等所行使的证券监管权便属此类。
  5.从权力的大小及其内涵的角度可分为包含准立法权、准司法权内涵的“超级”证券监管权、作为纯粹行政权的一般性政府监管权和“劝说性”的自律监管权三种模式。从近年来世界各国的法律规定和实践来看,纯粹行政权性质的证券监管权模式难以适应证券市场复杂情况的需要,已经比较少见;不少国家的证券监管权都日益具有综合性权力的特点,既可能包含一定的立法性权力内涵,也可能包含一定的司法性权力内涵。当然,在不同国家之间,还有相当的差别,从权力类别来看,是否具有准立法权内涵的差别正在缩小,大多数国家都赋予了证券监管机构以规章、政策制定权[4];但是,在是否具有司法性权力或准司法性权力的内涵方面,还具有比较明显的差别,可以分为包含司法权力内涵的监管权和不包含司法权内涵的监管权。前者如英国的金融服务局有权对内幕交易等证券犯罪案件提起公诉并有权将资金追回给客户;澳大利亚证监会拥有一部分只有联邦警察才拥有的查询银行帐户、搜查办公室及现场拘留当事人等司法权力。后者典型的如加拿大安大略省证券委员会,虽然有权对收到的投诉和移交的案件进行处理,但既不拥有提起公诉这种典型的司法性权力,也不拥有已经嬗变为准司法权或被行政权力化的处罚权。
  6.从内部决策机制的角度看,分为委员会制和高管问责制。在多数设有独立机构(“SEC”类型机构)的国家的证券监管部门,均通过委员会表决的机制来决定重大事项。其典型为美国;而在行政部门主导型国家/地区(证券监管权隶属于财政部、经济部门或央行之下)则多为高官(部长、局长)问责制,其典型如香港。
  7.从权力的运作模式角度来看,可以分为政府监管部门为主导的外在干预型的监管权和市场自律主导型的监管权。在注重自律模式的国家中,英国一直比较典型,但随着“超级机构”的成立,美国已取代英国而成为较多强调市场自律的国家[5]。加拿大与美国类似。其安大略省《证券法离婚不离婚是人家自己的事》第2条规定,“在监督体系适当的前提下,证券委员会应当利用经认可的自律组织的执行能力和管理专长。”并于第21条规定了“权力和职责的移交”,允许证券委员会向自律组织或结算所、证交所移交监管权力和职责。在实践中,作为行业自律组织的加拿大投资交易商协会(IDA),拥有投诉处理、案件调查、案件起诉、和解、处罚等广泛的执法权,在一定程度上发挥了对政府监管的替代作用,体现了“市场可以作好的事情政府便不插手”的监管理念。与上述注重市场自律的监管权模式相比,采用干预型监管权模式的国家数量日益增多。一些原来在传统上比较注重市场自律的国家也都开始强调国家干预,其结果是强化了证券监管权的国家权力属性,甚至在行政权及一定的司法权的基础上又增加了更为有力的司法权内涵。对于这种被强化的、强调外在干预的监管权模式,其面临的问题是如何健全对这种庞大的外在权力的制约机制,以免权力失控,对市场造成不应有的损害[6]。
  8.中国证监会的模式定位。我国《公司法》和《证券法》将证券监管权授予“国务院证券管理部门”与“国务院证券监督管理机构”,然后由国务院通过制定“三定方案”的方式授权中国证监会承担上述职责,从而将证券监管权授予中国证监会。这种通过间接授权模式赋予的监管权在世界上已不多见。中国证监会作为“事业单位”,同时又是国务院直属的正部级机构,在法律传统上似乎也不易理解。在分业经营的监管机制中,中国证监会的监管权力近乎纯行政权,政府对市场的干预较为明显,属“政府主导型”。决策基本上属于高官问责制[7]。
  (二)我国证券监管权的特殊性
  1.我国证券监管权的行政权力属性
  中国证监会一方面行使对证券市场的监督管理权,另一方面在性质上又属于事业单位编制;虽名为委员会,又不实行合议制;在监管权的内容上,既包括典型行政权性质的审批权、核准权以及行政处罚权,也包括类似立法权的规章、规则制定权。
  由于我国证监会的这种特殊性,对于其监管权的职能、性质的认识,便容易产生分歧和误解。笔者认为,尽管存在这种特殊性,我国的证券监管权,仍然是属于国家行政权的范畴;中国证监会所依法开展的证券监管活动,是依法行政的重要组成部分。
  首先,证券市场主体的活动及由此而形成的相互关系具有极大的市场经济的特征。在我国社会主义市场经济条件下,证券市场监管架构的设计,势必要与这种特征相适应。中国证监会的设置,正是充分考虑这一需要的结果,由此也形成了中国证监会虽不属国务院行政机关序列,但却被法律间接赋予行使证券监管职权的特殊法律形态[8]。其次,中国证监会虽然在名义上是事业单位,不属于国务院的组成部门,其工作人员也不列入国家公务员序列,但从国家法律、法规和国务院三定方案所赋予的职责和权力来看,它具有政府部门所具有的典型特征,是一个实实在在的国家行政权力机关,是我国《立法法》所称的“具有行政管理职能”的行政执法机构。第三,法律、法规所要求的大量与市场经济利益相关的规则制订、审批、核准、资格确认、业务许可,直至对违法违规行为的调查、处罚等权力,一应俱全,其行政权的性质得以充分显示,这也将中国证监会推到了行政执法的前台;同时也合乎逻辑地将中国证监会放到了行政诉讼被告的位置上。[9]综上,依法行政是中国证监会行使证券监管权时所无法回避的现实课题。
  2.从事先审批、事中检查到事后监督的监管理念之变革
  在中国这样一个处于经济体制转轨、法制逐步建立、资本市场急剧扩大、各种力量对比努力寻找平衡点的国度,对证券市场的监管权的理念不可能一步到位。证券监管权要为证券市场的发展服务,证券监管权的内涵也应适应证券市场发展的需要。随着我国证券市场的产生、发展,中国证监会成立近十年的历史,在一定意义上就是一个不断“扩权”和“放权”的历史。从开始的加大监管机构的权力到后来逐渐精简其权力然后又在一些方面加强扩展其责任面、强化其监管权的过程,说明了证券监管权制度的辨证发展,是对证券市场发展和依法行政的反映与适应。
  首先是行政审批权的减少。过去几年,中国证监会逐步将以前使各地、各部门趋之若骛的上市指标分配权、发行价格确定权、发行方式批准权、发行规模审核权、发行地点指定权、从业人员资格审查权等一系列耗费大量人力、物力、财力的权力下放给市场,使证券监管权力内容开始发生重大变革。其次,减少审批权并不等于放弃和削弱监管权。与审批权的减少相伴的是,事中的检查和事后的监督得到了相应的加强。事实上,这种检查与监督的证券监管工作,对证监会的行政执法人员的法治观念、执法意识、判断水平、查案破案能力等都提出了更高的要求,同时又减少了行政执法对象因利益关系而千方百计阿谀、“勾兑”甚至贿赂行政执法人员的机会。这种监管权的内涵与观念的变化,既是依法行政、科学行政的客观要求,也反映了市场经济条件下证券市场发展对证券监管的客观要求。
  (三)经济因素在证券监管权模式确定过程中的作用
  五花八门的监管模式,均产生于特定的环境之中。尽管有法系、政治制度、经济发展阶段、人文背景的影响,但归根结底,这是个经济利益的平衡问题。证券市场是市场经济、商品经济高度发达的产物,与之伴生的所有违法、违规行为都是在追逐经济利益过程中产生的。必须清醒地认识这一前提,才能认清监管模式的演进和监管权的行使过程中所出现的种种问题和在不同制度下所产生的不同解决办法。
  (四)影响证券监管权的几个原则问题
  一是可预测性问题。资本市场中最为活跃、变数最大、变量亦最多的部分是股票市场。股票市场运行的基本驱动力与其他市场一样,是对利润最大化的追求;但不一样之处,则在于其相对较大的风险因素,即不确定性。这本是证券市场的题中应有之义。证券市场运作的一般原则便是尽可能将各种不确定因素分离、解析,单独地加以应对。经过长期发展,所有影响证券市场运行轨迹的因素均已大致地得到认识,并为种种金融工具所化解。这基本是一个证券市场各利益主体的博弈过程。市场在这一过程中形成广为人所接受的所谓“确定性,可预测性偏好”[10]。上述因素中当然也包括政治因素,但是却无法包含政策因素,其理由就在于前者是受相对长期的利益因素影响,较易于融入法律机制之中而增加其确定性;而后者则是典型的非法制因素,即因人、因事、因地、因时而异,无法予以准确的预测。因此,这里所讲的可预测性,主要是指法制健全的程度[11]。
  二是监管效率问题。任何一个机制的有效性,都是相对于其成本而言的,为了在有限资源的条件下提高监管效率,必须考虑就多个相关变量作成本收益分析,比较其相对利弊,

  ······

法宝用户,请登录离婚不离婚是人家自己的事后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.12129      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多