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【期刊名称】 《中国法学》
证据法若干基本问题的法哲学分析
【英文标题】 A Jurisprudential Analysis on Several Basic Issues of Evidential Law
【作者】 江伟吴泽勇【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 诉讼证明要求 证据调查方式 司法证明方式 法哲学分析
【期刊年份】 2002年【期号】 1
【页码】 24
【摘要】 通过对证据法中的三个基本问题进行历史的和辨证的分析,作者认为:关于诉讼证明要求,近几年兴起的“法律真实说”并不是完善的学说,而传统的“客观真实说”只要按照辩证唯物主义的认识论加以修正,就仍然有其存在的价值;关于证据调查的方式,当前的任务不是仅仅从口头上强调当事人举证,限制法官查证,而是正确地划分当事人举证与法官查证各自的范围,并完善相应的保障和约束机制;关于司法证明方式,全盘接受自由心证制度或法定证据制度中的任何一种都不是理性的选择,应结合我国的具体国情和两大法系证据规则的特点,在证据制度的不同方面,分别借鉴两种模式中的有益部分。
【英文摘要】 Through historical analysis of three basic issues in evidential law,the author considers that the newly arising“legal truth doctrine”is not perfect in relation to the requisites of authentication,but the traditional“objective truth doctrine”has its existing value if properly amended.In relation to the methods of evidential investigation,the task is not limited to strengthen the parties’burden of prove but to divide the respective scopes of parties burden of prove and judges’investigation correctively,and improve relative mechanism of safeguarding and controlling.In relation to the methods of judicial authentication,the author points out that we should absorb those useful elements of two major legal systems according to China s special
【全文】法宝引证码CLI.A.12070    
  一、引言
  在法制现代化的历史背景下,各项具体制度的研究总是或多或少地与“变革”相关,民事证据制度也不能例外。而一项法律制度的深层变革,从来都不是某个法条的简单修订或者某种做法的简单矫正;它同时还经常牵涉到某个部门法整体结构的调整,以及一种制度理念的更新。因此,在证据制度的具体研究中,离不开对我国民事诉讼制度整体转型以及民事诉讼观念演进之类全局性问题的关注。鉴于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位,它的点滴变革都可能带来的“牵一发而动全身”的效应,我们在设计一项具体制度时,不得不考虑这项制度与整个民事诉讼制度的关系,以及它的变革将会带来怎样的后果。这给我国的证据法研究者提出了巨大的挑战。在应对这一挑战的探索中,一系列观点脱颖而出,其中某些观点逐渐成为学界的主流,并已经对改革实践产生了影响。有些问题则仍然处在一片混乱之中,这种混乱源于问题本身的复杂性,但同时也与研究者视角的局限有关。其中引起我们注意的是以下三对范畴:客观真实与法律真实,当事人举证与法院查证,法定证据与自由心证。在我们看来,能否在这三对范畴中作出恰当的抉择,关系着我国民事证据制度改革以至整个民事诉讼制度改革的走向,影响着我们关于民事诉讼法基本理论问题的探索和认识。客观真实与法律真实是证据法中的两种证明要求。传统证据理论一直认为,客观真实是民事诉讼中应当达到的证明要求,但近年来,越来越多的学者接受了国外的“法律真实”或“高度盖然性”、“盖然性占优势”之类的学说。那么,“法律真实”是否就是适合我国国情的诉讼证明要求?“客观真实”的概念是否还有其存在的价值?当事人举证与法院查证似乎主要是一个举证责任的问题,但并不完全如此。在“谁主张,谁举证”的观念已被普遍接受的背景下,还有没有必要提法官查证?如果答案是肯定的,那么法院查证与当事人举证之间应保持一种怎样的平衡?法定证据与自由心证被认为是两种对立的认证原则,一般的看法是,大陆法系适用自由心证原则,英美法系则倾向于法定证据原则。对这两种认证原则的认识关系重大,因为它在某种程度上决定着我国当前民事证据立法模式的选择。
  这三对范畴都由相互对立的两种概念组成,每种概念代表了一种理念上的追求或者制度上的取向。由于每一对理念或制度都是相互否定同时又是优劣互见的,很难通过简单的概念辨析来寻找我们需要的那个“平衡点”。因此,本文打算从法哲学的角度,运用历史的和辨证的方法,对这三对范畴加以梳理,并希望这种梳理有助于我国民事证据立法的推进。
  二、客观真实与法律真实
  我国传统证据理论认为,诉讼证明的任务是确定案件的“客观真实”,也就是说,“司法机关所确定的事实,必须与客观上实际发生的事实完全符合,确定无疑”[1]。但伴随着民事审判方式改革的推进,越来越多的学者注意到这种观点的缺陷。正如我们所知,90年代以来的民事审判方式改革,是以弱化法院职权,强化当事人举证责任为其出发点和主要任务的。而按照“客观真实说”,法官应当查明与案件有关的一切事实,即使当事人根本没有主张或是毫无争议的事实也不例外;对于当事人不能举证的事实,法院应当依职权调查收集,而不是在双方穷尽所有证据手段时立即作出判决。在这样的要求下,弱化法官职权,强化当事人举证责任的目标显然很难实现。正是看到了这一点,“法律真实”的证明要求被越来越多的学者所接受。根据学者的界定,所谓“法律真实”,“是指人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则,符合民事诉讼中的证明标准,从所依据的证据看已达到了可视为真实的程度。”[2]
  在对上述争论进行评析之前,首先要明确这场争论的意义所在。在对“客观真实说”进行批评时,学者们的理由常常是:这一学说把认识论上的原则简单套用到了司法的过程中,而忽视了司法过程自身的规律,严重缺乏可操作性。但在我们看来,拿“可操作性”来要求“客观真实说”这类理念上的东西,也许并不妥当。就司法实践而言,法官据以裁判的事实因为要受到各种各样的局限,从来都不可能是纯粹意义上的“客观真实”。传统“客观真实说”的弊端在于,它给诉讼证明过程提供了一种不科学的理论解释,而这种解释反过来又对诉讼证明的实践提出了不切实际的要求。因为这种要求是不切实际的,所以它对司法实践的指导作用极其微弱。同样,今天学者对“法律真实说”的倡导,其意义也只是为当前的证据制度改革提供一种理论上的依据,而不象某些学者所说的那样,是提供“一种具有可操作性的原则”。[3]弱化法官职权,强化当事人举证责任的改革目标早已确定,并不是到“法律真实说”提出后才浮出水面的;“客观真实”与“法律真实”之争的意义在于为已经开始的改革寻找一种正当化依据,从而使这场改革的理论根基更为坚实。
  如果不从操作性的角度,那么,“客观真实说”的缺陷主要是什么呢?“客观真实说”是以辩证唯物主义为其认识论的依据的,但正如学者指出的,这是一种片面化了,甚至被曲解了的辩证主义认识论。辩正唯物主义认识论由三个理论要素组成。一是反映论,即认为物质(或存在)第一性,意识(或精神)第二性,物质决定精神,意识是存在的反映。二是可知论,即认为思维与存在之间具有同一性,人的认识可以提供关于客观世界的正确图景。三是认识论的辩证法:首先,从主观与客观、认识与实践的对立统一运动中考察人对客观世界的认识,把认识看作是在实践基础上能动的把感性材料加工为理性知识,能动地从个别性的认识上升到规律性的理解,又能动地用理论去指导实践的过程;其次,把认识看作一个无限发展的过程,认为人对事物的终极认识有无限接近客观真理的可能性。[4]正如学者指出的,我国传统证据理论对辩证唯物主义认识论理解的不足,在于片面强调了认识论的唯物论,即反映论和可知论,却忽略了认识论的辩证法,曲解了绝对真理与相对真理的辩证关系。[5]辩证唯物主义认为人的思维是至上的,是能够认识客观世界的,但这里所说的人的思维,不是指单个人的思维,而是“作为无数亿过去、现在和未来的人的个人思维而存在”。这就是说,辩证唯物主义的可知论是从人类在整体上、在无止境的时代更迭中所具有的对客观世界的无限认识能力或所能实现的终极认识目标上来说的,而不是说我们的每一次具体的认识活动都能发现或达到绝对真理。从人对具体事物的认识这一意义上看,认识是相对的,这种相对性不仅表现为认识能力的相对性和非至上性,还表现在认识结果的相对性、不确定性和阶段性方面。[6]具体到诉讼证明的领域,辩证唯物主义的认识论告诉我们:一次具体诉讼中所能查明的事实只能具有相对意义上的客观性,不可能是终极意义上的“客观真实”;法官对案件事实的认识只能达到一种“相对真理”——虽然这种相对真理中包含着“绝对真理”的因素。之所以如此,一方面是由人类认识过程本身的性质决定的;另一方面,也与诉讼证明自身特点有关——诉讼证明要受到各种各样的限制,这使得它不同于纯粹以“求知”为目的的科学证明。
  作为对“客观真实说”的否定,“法律真实说”是否为当前的证据制度改革提供一种更具说服力的理论依据?我们认为,从辩证唯物主义认识论的角度来看,“法律真实说”并不是一种完善的学说,而且,在当前的背景下,这一学说还存在着误导的可能。提倡“法律真实说”的学者通常都看到了传统“客观真实说”对辩证唯物主义的理解的片面性,并在对这种片面性进行批评的基础上确立起自己的论据。在立论方面,其论据主要从操作性的层面提出的,包括诉讼证明在各个方面的局限,以及诉讼效率对诉讼证明的要求等等。但这类观点的一个共同的缺陷是:它们虽然指出了“客观真实说”的认识论问题,却没有解决这一问题,而是简单地回避了它。在一些持“法律真实说”的学者看来,诉讼证明问题是司法过程中的一个具体的操作性问题,无须扯上什么哲学认识论。因此,很多关于“法律真实”的表述给人的印象是,诉讼过程只是一个将证据材料过滤、整合为“法律真实”的过程,客观真实不再是一个值得追求的目标;有的文章甚至认为法律真实并不具有客观性。[7]面对这种倾向,一个严肃的论者很容易提出这样的疑问:如果我们坚持辩证唯物主义的反映论和认识论,那么应当如何面对裁判基础事实的客观性问题?也就是说,在“法律真实”的证明要求理论中,是否还有“客观真实”的位置?
  对此疑问,有学者通过对“法律真实”进行扩张或者限制的解释作出了回答。比如,有学者认为,“法律上真实”的证明要求应包括客观的真实、推定的真实和拟制的真实。[8]另有学者认为,诉讼中的真实应分为“事实真实”和“法律真实”两种:前者是依据显明的证据确定的;后者则是根据非显明的证据,运用推定的方法得出的。[9]这两种观点的共同点是都承认了“法律真实说”下仍有“客观真实”存在的空间,但其解释却都有不尽如人意之处。第一种观点将“客观真实”纳入了“法律真实”之中,却没有对这种客观真实的性质作出明确的界定,因此与论者对“客观真实说”的批评难以统一。后一种观点倡导一种“狭义的法律真实”概念,在证据法上将显明证据与非显明证据区分开来,有一定的积极意义。但这种“狭义的法律真实”概念范围较窄,与通常所谓的“法律真实”的内涵明显不同,其理论上的指导意义因此大打折扣;而“事实真实”是否就是完全意义上的“客观真实”,论者也未作说明。
  笔者认为,解决问题的途径也许不是对“法律真实”作出各种牵强的解释,而是保留“客观真实”这一概念本身。我们批判的“客观真实说”,是建立在对辩证唯物主义认识论的片面理解基础上的;只要按照完整的辩证唯物主义认识论对其作出适当修正,它就仍然具有存在的价值。根据辩证唯物主义认识论的三个要素,修正后的“客观真实说”应当包含三方面的内涵:首先,法官对案件的认识必须以案件事实为基础,而不可主观臆断;其次,在终极的意义上,承认案件事实是可以认识的,诉讼制度应以发现案件事实为基本目标;最后,在具体诉讼过程中,遵循法定诉讼程序得出的符合法定证明标准的事实,应当作为法官裁判的基础事实。在我们看来,传统的“客观真实说”忽略了认识论的辩证法,事实上导致了诉讼证明要求理论上的真空;而“法律真实说”将其任务定位于操作性的层面,忽略了辩证唯物主义的反映论和可知论,容易陷入相对主义的泥潭。修正的“客观真实说”坚持了辩证唯物主义反映论、认识论和辩证法的统一,更加完整地解释了诉讼证明过程。在修正了的“客观真实说”的三个方面的内涵中,最后一方面内容的意义在于为法官的具体裁判行为提供一种“授权性”的理论依据,相当于通常所谓的“法律真实说”。但第一、二方面并不是可有可无的,由于有了这两个方面的内容,修正后的“客观真实说”在以下三个方面优于“法律真实说”:
  第一,有利于调动法官的主观能动性,为法官自由心证的形成提供依据。法官对案件事实形成心证的过程,也就是客观存在的案件事实被法官从主观上逐步认识的过程。这一过程既不是完全主观的,也不是完全客观的,而是在主客观的相互作用中一步步推进的。承认了存在第一性的同时也承认人能够认识客观存在,意味着我们相信法官的主观努力会对其认识案件事实的结果产生重要影响。从而有利于调动法官的个人智慧,使证明结果(在一定的司法条件下)最大限度的接近案件真实。
  第二,使判决的正当性基础更加坚实。前文说过,“客观真实”或者“法律真实”这类学说的一个主要功能是为一种证据制度提供理论依据。这种依据既支持着一种制度的确立,也支持着一种制度的运作。在制度运作的层面,以“法律真实说”作为正当化依据是有缺陷的。按照“法律真实说”,在案件审理以尽而仍然真伪不明时,法官就应该依照举证责任规则作出判决;但“法律真实说”并不解释为什么这样做。如果解释,也主要是从效率的角度,即,“虽然事实并未查清,但由于司法资源的有限性,只能到此为止了”。这样的解释,对于尚处在法治化初期的普通中国百姓,可能是很难接受的。当事人也许会问:“法官凭什么把我的案子糊里糊涂就给判了?是法律不保护我的权利,还是法官实在太无能?”对此问题拒绝回答,显然不利于司法权威的确立。根据修正的“客观真实说”,我们可以对这类情形作出更为圆通,也更容易被当事人接受的解释:案件之所以没有完全查清就判了,不仅是司法效率的要求;更重要的是,法官已经尽力,而他对案件事实的认识只能让他作出这样的判断。也就是说,这个事实就是当前看起来最接近“客观真实”的事实了。由于回避了“法律真实说”那种冷冰冰的法律家逻辑,上述解释显然更容易为普通百姓理解和接受。
  第三,避免诉讼程序的机械化、形式化,为制度变革提供理论上的支持。与“客观真实说”相比,“法律真实说”代表了一种典型的法律家思维。这种思维的一个特征是相信法律是一个自足的有机体,通过这个有机体自身的有效运作,足以实现预定的目标。树立这样一种思维,有利于减少法律实施的不确定性,维护司法机关的权威地位——在这种思维下,人们通常只关注程序是否被遵循,规则是否被实施,而很少被提倡从道德的、文化的、社会的或者其他的什么外部视角来评判法律制度本身。但这种思维发展到了极端,就会带来法律制度机械化、形式化的弊端,从而限制法律制度的发展。“法律真实”的观念下,诉讼的目的在于获得一种“形式精确”。如果满足于这种“形式精确”,诉讼制度很容易陷入停步不前的境地。在我国当前的证据制度改革中,培养法律至上的观念,树立司法机关的权威固然重要,但保持一种制度的张力,使之能够随着时代的发展不断完善同样重要。修正“的客观真实说”容纳了“法律真实说”中体现的法律家思维,同时又承认并且强调诉讼程序应以确定“客观真实”为其终极目标,从而在程序安定与程序变革之间找到了一个平衡点。
  三、当事人举证与法官查证
  就具有理性的人类而言,对事实的认定必然建立在掌握一定证据的基础上。在一个具体的案件中,就证据是由当事人提出还是由法官调查取得,形成了当事人举证与法官查证两个对立的范畴。[10]
  在西方民事诉讼制度史中,提出证据很早就被看作是主要属于当事人的义务。当事人要求国家审判机关救济其权利,就应为其主张提供相应的证据,这在西方国家的民事诉讼中似乎是不言而喻的。从部门法划分的角度,这与一种“公法”与“私法”相分离的观念有关。民事纠纷被认为是当事人自己的事,并不涉及公共利益的得失,因此,因民事纠纷涉讼时,主张事实和提出证据不仅是当事人的权利,也是他的义务。这种原理在现代大陆法系民事诉讼制度中被称为“辩论主义”。欧洲资产阶级革命胜利后,大陆法系主要国家均确立了“辩论主义”的民事诉讼制度。但是,这一时期的“辩论主义”由于过于强调当事人在诉讼中的支配作用,而法院在诉讼中的作用十分消极,使得诉讼的效率受到极大的影响,本来为当事人利益而设置的诉讼制度,反而因为诉讼迟延而损害了当事人利益。为此,进人二十世纪后,法、德等大陆法系主要国家都开始了强化法院职权,改变其在诉讼中纯粹消极地位的改革。[11]这种改革主要体现在加强法官对诉讼进程的指挥和控制方面,但在诉讼资料的搜集方面也有所体现。在当今的大陆法系,非讼案件以及婚姻、家庭之类的“人事诉讼”案件一般使用与辩论主义相对的“职权探知主义”,即诉讼资料的收集主要由法院主导进行的程序法理。在诉讼案件中,大陆法系国家一般都设置了“阐明权”制度作为“辩论主义”的补充;有些国家还规定了法官依职权调查证据的少数情形。强化法官对诉讼的控制能力的改革不仅发生在大陆法系,在英美国家,近几十年以来的改革也显示出相似的特征。今天我们几乎可以肯定得说,强化法官对诉讼进程的控制和引导,已成为两大法系民事诉讼制度改革的一个共同的潮流。
  在古代中国,却不存在类似上述“辩论主义”的观念。正如某学者指出的,古代中国文化的一个特质是“去私”,古代中国法律的出发点从来不是保护个人权利,而是追求一种“自然秩序中的和谐”。[12]由于个人权利是从根本上被否定的,民事诉讼中的当事人也就不会被看作是“为权利而斗争”的平等主体;地方官也不会把自己定位为就双方争执作出中立判断的裁判者。无论是调处还是判决,地方官处理纠纷的着眼点通常是双方在道德上的善恶,以及和谐秩序得以恢复的可能。为此,主动调查案件事实,在理论上是不仅被禁止,反而受到提倡,因为这正是地方官勤于政务,断案严明的一种体现。这种局面到清末修律才开始改变。在全面引进欧洲大陆法制的修律过程中,沈家本主持修订了数部与民事诉讼有关的法律,其中《大清民事诉讼律(草案)》堪称最终成果。该《草案》规定,“当事人应立证有利于自己之事实与主张,但于审判衙门事实显著及审判衙门于职权上已认知事实者,不在此限。”[13]这从原则上确定了当事人的举证责任。《草案》还规定,证据调查应于受诉衙门为之,[14]但这里的证据调查显然是指对当事人提出证据的审查、核实,而不是指法官主动调查证据。[15]民国时期的历次民事诉讼立法都规定了当事人的举证责任,同时又借鉴大陆法系最新立法例,就证据调查的方式和程序作了相应的规定。
  新中国成立后,原国民党时期的法律制度被全部砸烂,我国按照前苏联的模式建立了全新的民事诉讼制度。前苏联在法律理论上,否定公法与私法的划分,主张法律的绝对公法性,既然否定了纯粹的“私法关系”的存在,那么法官或者检察官代表国家干预当事人之间的民事诉讼也就顺理成章。在这种理论的指导下,前苏联民事诉讼制度的一个基本特征就是否定大陆法系民事诉讼的核心理念——辩论主义,肯定了法院拥有在当事人主张以外搜集和提出证据的权力,以及检察院拥有在当事人主张以外搜集和提出证据的权力。[16]受前苏联民事诉讼模式的强烈影响,我国建国以来民事诉讼的立法和理论从来没有否定过法官享有主动收集证据的权力;相反,积极主动的调查收集证据一直是“好法官”的特征之一。1991年《民事诉讼法》虽然规定了“当事人对自己的主张有责任举证”,但仍然为法官查证保留了相当大的空间。按照该法264条的规定,人民法院不仅应当调查收集“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”,还应当调查收集“人民法院认为审理案件需要的证据”。
  如前所述,90年代中期以来的民事审判方式改革,是以强化当事人举证责任为其出发点和主要任务的。当事人举证的强化,必然伴随着法官查证范围的限制。但由于改革只能在现行法的框架内进行,所以无论是“强化”还是“限制”,都只能通过对已有法律条文的解释来进行。根据最高人民法院1998年通过的《关于民事经济审判方式改革若干问题的意见》,下列证据由人民法院调查收集:(1)当事人及其诉讼代理人因其客观原因不能自行收集并已提出调查收集证据的申请和该证据线索的;(2)应当由人民法院勘验或委托鉴定的;(3)当事人提出的影响查明案件主要事实的证据材料互相矛盾,经过庭审无法认定其效力的;(4)人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。这一解释一方面仍为法官留下了依职权调查证据的宽泛权力,另一方面也表明,当事人举证不能并不必然带来败诉的后果。这两个方面的效果,决定了我国现行《民事诉讼法》本质上是否定作为现代民事诉讼制度基本特质的“辩论主义”原则的。我们看到,学术界对法官查证的批评,主要也就集中在这一点上。
  但是,当事人举证或者法官查证的比重本身并不足以说明一种民事诉讼制度的优劣。对于那种倡导完全由当事人举证的观点,人们可以从以下方面提出质疑。首先,如果纯粹从认识案件真实的角度,很难说哪一种证据来源更接近真实。支持辩论主义证据调查模式的学者认为,当事人作为争执利益的主体和纠纷的亲历者,最有动力也有可能调查收集到案件有关的证据资料,而通过双方当事人攻击和防御,法官就能最大程度的发现案件真实。但是,正如批评者指出的,正因为案件牵涉到当事人的切身利益,为了达到胜诉的目的,他同样有动力去强调某些对其有利的事实,忽略甚至歪曲某些对其不利的事实。因此在纯粹由当事人举证的制度中,法官被欺骗的可能总是存在的。而法官查证则没有这种危险。其次,辩论主义论证自己的另一个根据来源于程序自治的理论。既然无论哪一种证据调查方式,都可能有无法查清的事实,那么当事人自己负责调查证据,他对败诉的结果一般就更容易接受,因为他的程序主体性受到了尊重,败诉被认为是他自身行为的结果,而不可归责于第三者。这就是关于“辩论主义”根据的“本质说”。由于引入了当事人自治的理念,这种学说的理论根基相当坚实。但是,由“本质说”并不能得出民事诉讼应完全由当事人收集证据的结论。当事人固然有主导程序的本能要求,但这种要求是否强到了用沉重的举证负担和可怕的败诉风险作为代价,尚不能一概而论。如果有清楚的证据表明法院查证在查清案件事实方面远胜于当事人自己的调查取证,当事人对程序主体性的要求未必不会退居第二位。第三,辩论主义的另一个根据是证据收集的效率。也就是说,当事人是自己利益的最佳判断者和维护者,因此由当事人自己收集证据是最有效率的。如果仅着眼于某一件具体的证据,这也许是正确的。但对整个案件需要的证据而言却未必如此。因为无论是原告还是被告,都会尽量收集有利于自己的证据和不利于对方的证据,这样重复收集证据的可能性就无法避免,就证据收集的总量而

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