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【期刊名称】 《法学论坛》
行政规范性文件的生成形态及其类型化
【副标题】 基于功能主义的观察
【英文标题】 The Formation and Typology of Administrative Normative Documents
【英文副标题】 An Observation Based on Functionalism【作者】 周乐军
【作者单位】 东南大学法学院【分类】 行政法学
【中文关键词】 规范的生成;规范主义;功能主义;规范的类型化
【英文关键词】 normative generation;normalism;functionalism;typology
【文章编码】 1009-8003(2019)03-0059-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 59
【摘要】 我国新修订的《行政诉讼法》将规范性文件明确纳入司法审查的范畴,由此有必要从理论上对规范性文件的生成形态及其类型化的法律品性展开深入研究。规范理论认为,判断规范的生成及其有效性,应该以动态的意志作用形态而非内容上的逻辑演绎作为判准。就规范生成的“依据”和“形态”而言,传统“规范主义”认为行政规范的生成必须以法律明确授权为具有对外效力的唯一标准,否认职权命令的存在;但“功能主义”则根据“重要保留”理论的解禁,不仅承认特定范围内职权命令的存在,也进一步释放了对执行命令的限制。基于“功能主义”的考量,根据法律对行政权的控制程度与范围的不同,我国的行政规范性文件可分为执行命令、授权命令与职权命令三种类型。基于每种形态生成的规范类型所具有的法律品性明显不一,司法审查由此而应该正确梳理每种规范类型的特性并分别给予不同的审查路径和判断标准。
【英文摘要】 When the new Administrative Litigation Law of our country brings normative documents into the category of judicial review, so it is necessary to carry out a deep study on the formation of normative documents and the legal characteristics of their types in theory. The normative theory holds that the formation and validity of the judgment norm should be judged by the dynamic action of will rather than the logical deduction of the content. As far as the " basis" and " form" of the formation of norms are concerned, the traditional " normalism" holds that the generation of administrative norms must be based on the explicit authorization of the law as the only standard with external effect, and denies the existence of power orders. However, according to the theory of " important reservation", the " functionalism" not only recognizes the existence of power orders within a certain scope, but also further releases the restrictions on the execution of orders. Based on the consideration of " functionalism" and according to the different degree and scope of the control of administrative power by law, the administrative normative documents of our country can be divided into three types: executive order, authorized order and authority order. Based on the obvious differences in the legal character of the normative types generated by each form, judicial review should sort out the characteristics of each type of normscorrectly and give different review paths and judgment standards.
【全文】法宝引证码CLI.A.1260677    
  
  随着2014年我国新修《行政诉讼法》明确规定当事人可以对行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件提出附带审查,有关行政规范性文件合法性判断的审查标准及技术备受行政法学理论与实务界的关注。然而,面对我国目前所呈现出庞杂的规范内容与繁杂的规范体系之现状,且实践中存在着大量未有明确上位法依据或带有明显政策实施型的规范性文件,法院往往基于“结果导向”型审查方式而表现出司法审查姿态上的消极以及能力上的不足。除较为常态化地遵循对规范性文件的制定主体、程序是否符合法定要求以及规范的内容是否符合或不抵触上位规范等形式审查标准之外,作为司法审查论证理由的充足性则明显匮乏。而单一的“与上位法不一致”、“与上位法抵触”标准无法涵盖行政规范性文件违法的所有情形,但这也并不能成为法官放弃对行政规范性文件实施司法审查的正当理由。由此而言,对规范性文件的合法性判断应该发展为多元化的审查方式及体系化的判断标准,而其中更为基础的则是需要厘清目前我国规范性文件的生成形态及其类型化的法律品性,为法院提供针对性的审查内容和判断路径。
  一、规范的生成及其有效性
  规范理论认为,“当且仅当相应的条件使得规范有效时,这个规范才是存在的”。[1]在欧根尼奥·布柳金看来,一项法律规则是有效的具有三种不同的意思,第一种是规范意义,强调规范是“有约束力的”或“有约束强制力”的,这意味着“有效力”等同于“有约束力”;第二种是描述意义上的,表示该项法律规则“隶属于”一个既定的法律体系,它所表现的是个体规则与法律体系之间的特定关联关系(法律体系是由众多法律规则所组成的),在这里“有效性”等同于“成员资格”;而第三种则是适用意义上的,表示该项法律规则是“可适用的”。“可适用的”这一表述暗示着还存在另一项规则(在规范层次结构中处于更高层级的规范),这项更高层级的规则要求人们“应当”遵守和服从第一项规则——也就是说,第一项规则是有约束力的。[2]可适用性意义由于无法解决国际法与国内法之间的关系,譬如在欧共体法律管辖地域内,某些共同体法律虽然优先于国内法,但同时国内法并未丧失效力却也不适用,因此,被认为是有效力的规则,并不能认为它总是可适用的。于是,当人们论及规范的有效性时,一般从规范意义与描述意义上进行评价。
  (一)规范意义上的规范有效性
  规范意义上的有效性以一种内部的本体论视角,将法律构建成一个封闭、连贯与动态的规范体系。所谓动态的体系是与静态体系相对应的一种法律规范体系,后者认为那些其行为为规范所调整的人“应当”像规范所规定的那样行为,是依靠这些规范的内容来确定,由于它们的内容具有一种保证它们效力的直接明显的特征,这意味着,规范的效力是这些规范内容固有的本质特征。而这些规范之所以是有效力,是因为它们的内容都被一个特定的基础规范所包含,因此,静态意义上的规范体系强调一种从一般到特殊的智力认识形态。而动态规范体系则与之相反,他们首先认为规范效力具有实效与效力之别。实效强调规范对那些其行为由它所调整的人具有“约束力”,如果一项规范在实际中得到遵守则代表该规范具有实效;但实效仅是效力的一个条件,效力还意味着人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范。而某一规范为何具有约束力和效力,是因为该规范是按照另一具有普遍效力的规范被创造出来的。因此,法律体系中的各种各样的规范并不能通过智力的作用从基础规范中得到,相反“一个动态体系的诸规范,只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那个人通过意志行为而被创造出来”。[3]可见,法律规范并不是由于它们自身内容的固有属性而有效力,规范之所以是有效力的法律规范,就是由于,并且也只是由于,它已根据特定的规则而被创造出来。换句话说,“法律规范无法自基础规范逻辑演绎而生,而只能由特定行为制定或发布,后者并非智识活动而系意志行为”。[4]
  (二)描述意义上的规范有效性
  规范意义上的有效性判断标准以一种规范体系内部的视角,通过判断规范的创制渊源,从其上位规范开始一直溯源至宪法,如果要进一步探求宪法为何是有效的,则通过诉诸一种所谓超实在法规范的被预设的基础规范,只要能够寻得生成的规范依据,那么规范就是有效力的。当然,由于实践中还存在着大量的非由职能机关制定的规则,这些规则并非依照如同凯尔森所言的是通过适用法律规范而创制的,相反它本身自始可能就是存在的,尤其像英美这种判例法系国家,成文法与习惯、判例并行,这些规则难以通过追根溯源的创制方式进行识别。对此,哈特于是借助于一种同样具有终极意义的承认规则对规范的有效性进行识别判断。他认为,“我们通常需要用‘效力’这个字,而且也只能有‘效力’,来回答发生于规则体系内部的一个问题,这个问题就是一项规则能否归属于该法体系,取决于其是否能够符合承认规则所提供的判准”,“任何规则都要通过符合该承认规则所提供的判准,才能成为此法体系的一员”。[5]在哈特看来,规范的有效性是描述性的,它代表的是一项规范在一个规范体系中的资格。或者说某个既存的规则是有效的,就是肯定它已通过所有承认规则所提供的判准,并成为法体系规则中的一员。哈特的承认规则理论建立在他对于法律的初级规则与次级规则结合的二分基础之上,初级规则是规范人们具体的行为或变动的规则,而次级规则则是寄生在初级规则之上,通过引入新的、取消或修改旧的初级规则,或者以各式各样的方式确定它们的作用范围,或控制它们的运作的规则。初级规则课予义务,次级规则授予权力,包括公共的或私人的。承认规则就是一种用以识别某一个规则是否具有效力的次级规则,但它也并非如凯尔森的基础规范那样是一种被预定的,它既非有效又非无效,只是单纯地因为妥当而被采用。承认规则被哈特形象地比如成球赛比赛的得分规则或衡量长度的标准米尺,在实际的比赛过程中这些比赛得分规则很少被详述出来,裁判员直接予以适用以判定胜负。其实,这些规则并非被预设,而就是一种事实存在。由于哈特认为次级规则是授予权力的规则,因此,用以识别判断某一规则是否属于法律规范体系的承认规则被认为是一个义务强加规则,即要求官员承认和适用所有(和仅有)满足承认规则所提供的有效性标准的法律[6]。这意味着,承认规则的权威性最终取决于官员们(法官或行政机关)对它的认可和接受,因为虽然一般人认为某项规则不符合承认规则的识别标准而拒绝承认其有效,但如果他们以此而直接违反该规则所规定之内容,由于他们缺少国家的强制权威性最终还是可能导致违法的后果,因此,“承认规则是一个法律规则,并且属有一个法律体系。它不同于其他规则,因为它的存在不是由其他法律的标准所决定的,而是由于它的确被法院适用这个事实所决定”。[7]
  凯尔森和哈特两位伟大的思想家分别从两种不同层面意义上为我们识别规范的有效性提供了判断的路径和标准。尽管二者彼此之间都存在很大争议和区别,但也并非无共同之处,他们都旨在建立起关于规范生成及有效性联系的识别标准并以此维持规范体系的封闭性。承认规则以设定条件为前提,譬如哈特在其著作中所举的“女王议会制定者即是法律”这项承认规则,那么所有符合该条件的规范都是法律,只要寻找哪些是女王议会通过的规范即可。与此相类似,我国宪法规定了行政法规和规章的规范判准,那么符合这些标准的规范就属于相应的法规或规章。当然,各个规范体系的标准并不一致,因此可以说,哈特建立的是一种识别标准的层级结构。但哈特关于有效性识别标准并不包含规范约束力或强制力的继承和沿袭,仅仅停留在有效性标准(相当于成员资格)的检验上。而凯尔森的规范授权创制观点则不同,其采用溯源的方式对规范效力进行承续,凯尔森建立的是规范秩序的层级结构。由此可知,通过规范有效性的识别标准与路径,基本上为人们判断规范性文件的生成形态提供了大致框架。一方面,规范的生成必然是一个意志的形成过程,而非规范内容的逻辑演绎,因此需要确定该意志作出主体的正当性以及与生成依据的符合性;另一方面,规范的生成也必然要遵循客观的法则,从而使得某一项规范能切合一国的宪制秩序体系而具有合法性。即规范的有效性识别标准还不能完全地决定一项规范的合法性,有效性只是规范的存在或生成特征,而合法性才是规范的正当性特征,一种受规范调整的对象对法律机构所颁布的规范的接受与认可的属性,而此种正当性的属性往往是基于民主与法治国的价值而生成。[8]
  二、从“具体授权”到“概括授权”:关于行政规范性文件生成依据判准的检讨
  综上而论,为确立一项规范的有效性与合法性,不仅需要检讨该项规范的制定应具备另一有效规范的渊源依据(无论是基础规范还是承认规则),还要求制定主体本身也应具有相应规范制定权限的正当性。然而,现实的问题是规范制定的“依据”以及主体“权限”应该如何具体确定,因为“依据”与“权限”往往存有多种不同的解释空间:既能“以被动的”形态认为行政机关仅能等待立法机关作出具体授权指令之后才能行使相应的规范制定权;但也能解释为行政机关可“以主动的”姿态对上位规范所规定之事项进行补充与细化,甚至某些情况下还可以在法律沉默之际直接根据宪法或组织法制定具有普遍效力的抽象规范。此两种极为对立的解释方向分别代表了两种不同的“授权”形态——“具体授权”与“概括授权”。
  (一)行政规范性文件与行政立法区分的形式标准
  在我国,行政规范性文件一直被排除在行政立法范畴以外。这一方面是由于我国的《宪法》与《立法法》都仅规定了行政法规和规章两种规范类型,相当于否认了行政规范性文件行政立法之宪法地位;另一方面则基于我国行政诉讼法所规定的依据行政法规和参照行政规章对行政行为进行合法性审查之实证现状,由此而产生了由“应依据行政法规、参照行政规章”审查行政行为推导出行政法规、行政规章的行政立法属性的观念,“从实质意义上说,只有能够作为法院裁判依据即对人民法院有拘束力的规范才是法”。[9]因此,有学者认为我国的行政规范性文件相当于以德国为代表的大陆法系国家的关于行政命令区分为法规命令与行政规则二分法的行政规则,并进而根据规范的结构要件特征将行政规范性文件区分为裁量基准与解释基准[10]。其中,法规命令基于法律的授权而具有直接的法律效力,而行政规则不具有直接的对外效力。但是,我们国家的行政立法与行政规范性文件之间的区分并非严格按照“法律授权”的标准,而是采用“职权+程序”的形式标准。这意味着,只要国务院和行政规章制定主体采用了法规和规章制定程序而生成的规范就属于行政立法行为,即使没有获得法律具体明确的授权但有法律根据,也是行政立法行为,譬如国务院及规章制定主体大量颁布的关于对某某法律的实施细则之类,就没有法律单独的明确授权,而是基于《立法法》授予的固有权限而生成[11]。但如换个角度,那么法律授权给非行政法规和规章制定主体制定行政规范性文件也就不属于行政立法行为。事实上,在我国实际中不仅存在着大量法律对规章以下制定主体进行授权的法律规定,譬如,2015年修订的《广告法》第33条规定:“户外广告的设置规划和管理办法,由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定”,这种获得法律授权而生成的行政规范性文件就属于域外所称的法规命令;还存在着许多未经法律授权也没有法律直接依据的职权命令,如目前有些城市实行的购房限购、城市车辆交通单双号限行政策等。而对于这些行政规范性文件我们既不能否认它们的普遍效力,但也不能将之划入行政法规和行政规章之类,因为它们都不满足行政法规和行政规章规范体系的承认规则所设定的识别标准。因此,如果不是按照“事实总是比宪法规定更为有力”[12]的妥协性认知态度,一般性的法律具体授权与基于宪法、组织法律的概括授权也都属于我国行政规范性文件生成的形态与方式。然而,需要进一步明确的是,行政规范性文件的各种生成形态有无正当性。
  (二)“具体授权”形态:一种“规范主义”进路
  “具体授权”形态基于“规范主义”的法治进路,其法治思想起源于自由主义法治国时期。以康德、洪博为代表的自由主义启蒙思想家主张国家权力应该严格被控制在有限的秩序维护领域,行政权力的作用空间具有相当的有限性,除维持公共安全秩序之外,并不可积极主动地对外实施其他干预或给付性行为。同时,基于当时弥漫着卢梭的“主权在民”、“社约论”、孟德斯鸠的“权力分立论”等法治思潮,认为制定具有法律效力的法规专属立法机关,“立法者不得将立法权力转移给其他部门,因为立法者是得到人民所授权,不得将之转给其他人”。[13]因此,在自由主义思想者眼中,行政权力一直被视为“必要的罪恶”,必须被严格地局限在有限的范围之内,而且只能严格依照议会制定的法律行使其职权,否则就为越权行为。而后来的英国公法学家戴雪与德国的奥托·迈耶都分别不约而同地发展出了“依法行政原则”。戴雪认为,在宪法之下,个人的权利受保障,并要求国家权力对于个人的自由权利加以尊重,行政权的作用依据应求诸于人民的代表所制定的法律,并须依法律行使,从而提出“人民唯独受法律治理”的主张。[14]迈耶不仅同样强调“法治国的所有作用都是以法律的形式决定的”[15],更是从法律优先原则、法律的法规创造力原则(形成法律规范的能力)及法律保留原则系统地分析了立法权与行政权之间的主从关系。尤其是法律的法规创造力原则意味着只有法律才具有形成法律规范的能力。“并不是国家意志的每一种表现形式都具有的以前这种能力由王侯和人民代议机构共有、现在由人民代议机构单独享有”[16],此种由议会单独享有的能力就代表“一切法规均应由法律来创造”[17]。换句话说,只有议会立法才能形成具有普遍约束力的法律规范,行政机关除非获得法律的授权,否则只能基于特别权力关系发布仅具有内部效力的行政规则。
  随着君主立宪制向议会民主制的转变,行政机关已经从与议会对抗的地位转而变为由议会产生的附属地位,不再具有所谓的固有自主权力,而基于议会的直接民主性,议会不仅进一步垄断了法规的创造权,使得行政机关仅能在法律授权的情形下制定法规命令。因此,在基本法时代,“只要行政机关欲发布具有外部效力之抽象法规,即须由法律或根据授权订定法规命令之依据,由此来看,甚至可说是一种全面的法律保留范畴”。[18]根据法律的法规创造力原则与法律保留原则,行政机关在未得到法律明确授权的情形下,即使是发布基于宪法或组织法律规定的执行命令,也不被认同是正当的。因为如果仅仅按照宪法或相应的组织法律而形成的职权而进行立法,那实际上就是承认行政机关拥有了无限的立法权,“宪法和有关组织法已经赋予行政机关对整个社会事务进行行政管理的职权,如果行政机关根据行使行政管理职权的需要都可以自行立法,那么,权力机关也就成为多余的了”[19]。或者说,即使是法律规定行政机关可以根据宪法和法律进行立法,但“根据规范,指实施某一行政活动时,仅依组织法律规范仍有不足,而需另有构成活动根据之法律规范”。[20]总之,在“规范主义”看来,即使承认行政机关为了实际执行议会立法有必要制定实施细则,但并不是说实施议会立法的必要性甚至为执行“执行命令”这一立法权的存在提供了基础。[21]此种认为行政立法必须严格遵循议会立法明确授权原则,否则宪法或组织法律只是授予行政机关一种资格的授权形态,正如我国有学者针对行政立法所需具体授权的认定一样,“只是指这些行政机关有资格、有权力制定行政法规或规章这两种法律形式的文件,而制定行政法规或规章还要以法律和其他上位法为根据,否则就不能制定行政法规或规章”,[22]就是规范主义所倡导的“具体授权”形态。
  (三)“概括授权”形态:一种“功能主义”进路
  按照“规范主义”进路的授权形态,议会法律的触角延伸到哪里,行政权的作用范围才能到哪里,并不存在所谓的“职权立法”。即使是行政机关为执行法律而发布具有普遍效力的“执行命令”也需要得到议会法律的明确授权,因为宪法或组织法律的规定仅是给予行政机关一种权限资格。总之,行政权必须完全依附于立法权。但此种以推崇保护个人权利的自由主义并严格控制行政权的法治思想在社会历史发展的潮流中逐渐变得十分局促。曾经的自由放任经济发展模式所导致的贫富差距悬殊引发了大量劳资纠纷,科学技术的发展也日益刺激人们对教育、文化、环境等社会权利的渴望等。因此,以“平等”为主题的社会国原则逐渐孕育而生。积极行政任务的增加必然导致立法对行政权拘束的逐渐解禁,“其一,法律规定内容的明确性适度牺牲,不确定法律概念的扩大适用将是难以避免的趋势;其二,法律保留的领域必须有所限缩,全面保留的可能性几乎无法想象”。[23]
  与此同时,相比于自由主义法治国,社会国反而更加注重实质法治或实质性内容而非法律形式,社会法治国的缔造者赫曼·哈勒认为:“实质法律指社会所承认的法规而不论其来源及形式,皆有适用力;形式法律是因其乃立法产物,故不问其内容如何,皆有效力,这种二分法的理论是站不住脚的,因为其已无法和法治国家理念演变的历史相符合。[24]因而,伴随着行政立法的增加以及对行政裁量的实质性治理,“以福利国家思想及社会的法治国家思想为基础而发展的

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