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【期刊名称】 《清华法学》
违法意义上犯罪概念的实践展开
【英文标题】 Unfolding the Idea of ‘Crime as Criminal Illegality' in Praxis
【作者】 付立庆
【作者单位】 中国人民大学刑事法律科学研究中心{教授,法学博士}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 违法意义上的犯罪;违法有责意义上的犯罪;犯罪的人;刑事责任年龄
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 68
【摘要】

刑法上的犯罪概念可以从违法和违法有责两个层面予以理解。其中,把握“违法意义上的犯罪”概念十分重要。传统理论认为犯罪概念具有单一性,禁锢了实践中对具体案件的处理;但实践中也有不少判决突破了传统理论的束缚,在“违法意义上的犯罪”方面迈出了重要步伐。在参与人欠缺刑事责任能力时,传统理论不区分间接正犯与教唆犯而一概认定为前者,存在疑问;而否定间接正犯的主张,亦不足取。理论与实践的良性互动,有利于判决书的说理,有利于同案同判,而在理论与实务的博弈之中,“违法意义上的犯罪概念”应该成为底线共识,至于阶层体系的具体样态,则是后续问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1228783    
  目次
  一、传统理论对实践的禁锢
  二、实践对传统理论的突破
  三、理论与实践沟通的切入点:间接正犯与教唆犯的区分
  四、理论与实践融通的共识与功效
  犯罪的实体是违法和责任,以违法和责任为内容,可以构筑不同层次、不同意义上的犯罪概念。其中,承认强调行为违法属性的所谓违法意义上的犯罪,会令许多实务难题迎刃而解,而这一概念也正是阶层体系的优势之一。
  一、传统理论对实践的禁锢
  根据我国传统的“犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面”的四要件体系,四者全部具备了,则构成犯罪,欠缺其中任何一个要件,则行为不构成犯罪。同时,“不构成犯罪”被简单等同于“无罪”,而无法再细分无罪的不同类型、不同评价,也不存在承认“违法意义上的犯罪”的理论空间。在这种传统理论影响下的中国刑事司法实践,也更倾向于接受了要么“是犯罪则应受刑罚惩罚”要么“不是犯罪则不负刑事责任”的对立思维,对于一些司法实务问题的处理,可能会带来难以克服的缺陷和无法填充的漏洞。以下略举数例加以说明。
  (一)对“教唆不满18周岁的人犯罪”的理解
  [案例1]岳仕群与丈夫许桂祥再婚后关系不睦,其女儿许某某(时年13岁)也因继父许桂祥对其歧视性言行及翻查其母岳仕群衣袋等事而积怨,两人合谋决定毒杀许桂祥。某日19时,趁许桂祥晚餐中途离桌到厨房之际,许某某征得岳仕群同意,将之前岳仕群买回的两包“毒鼠强”当着岳的面掺入许桂祥吃面条的碗内,并用筷子搅拌几下。许桂祥吃了该面条即出现抽搐、呕吐症状。在岳仕群与邻居将许桂祥送往医院抢救的途中,许死亡。
  案发后,因许某某不满14周岁,公安机关对其作出收容教养3年的决定。一审法院经审理认为,依照我国《刑法》第25条第1款的规定,共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪”,犯罪主体都是达到刑事责任年龄的人。许某某不满14周岁,未达到刑事责任年龄,故本案不构成共同犯罪。虽然投毒行为是岳仕群的女儿许某某所为,但许某某为不满14周岁的未成年人,对事物尚缺乏辨别能力,她的行为取决于其母是否准许。岳仕群亲眼目睹女儿投毒至被害人食用的面条中,此时其有杀人的犯罪故意,且在犯罪过程中起主要作用,许某某的行为应视为受被告人岳仕群指使、利用而实施的行为,故岳仕群对本案应负全部刑事责任。故判决被告人岳仕群犯故意杀人罪,判处死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身。宣判后,被告人没有提出上诉,检察机关也未提出抗诉。[1]
  在这一案件中,由于受制于实行行为人即投毒者许某某欠缺刑事责任年龄要素这一点,判决中出现了明显的自相矛盾:其一方面从岳仕群亲眼目睹女儿投毒至被害人食用的面条中,此时其有杀人的犯罪故意,而认为岳“在犯罪过程中起主要作用”,另一方面又认为“许某某的行为应视为受被告人岳仕群指使、利用而实施的行为”,在将“指使”与“利用”这两个本应予以区分的行为性质混为一谈的前提下,认为“被告人岳仕群对本案应负全部刑事责任”,从“主要作用”到“全部刑事责任”的概念偷换就这样完成。法院判决的力不从心、自相矛盾,凸显不承认违法意义上的犯罪、不承认“不具刑事责任能力人可以和具有刑事责任能力人构成共同犯罪”这一结论所具有的重大缺陷。而且,该案在运用四要件理论进行裁判的过程中,在并未明确肯定客观行为的情况下先是肯定了行为人的主观故意,并进而据此论证其在犯罪中的作用,存在着先入为主甚至主观归罪的重大疑问,也充分说明了四要件理论中各要件间本不存在一个固定的先后顺序,就是一个要件之间并无位阶关系的大拼盘。
  与案例1高度相似的是,在指使12周岁的女儿用家中的鼠药毒杀丈夫的场合,代表着实务立场的案件“释疑”指出,达到一定的刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人,指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人实施某种犯罪行为,不符合共同犯罪的特征。这种情况下,就指使者而言,实质上是在利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人作为犯罪工具实施犯罪,这在刑法理论上称为“间接正犯”或“间接的实行犯”。[2]可见,这一判决也是以共同犯罪要求两人都必须具有刑事责任能力为前提,否定了可以成立违法意义上的共同犯罪,同样属于传统的理解,因此也自然受到了阶层体系主张者的批评。[3]
  此外,在唆使不满十四周岁的人贩卖毒品的场合,云南省师宗县人民法院也认为,由于被唆使人不具有刑事责任能力,因此唆使人与被唆使人不能形成共犯关系,被告人非教唆犯而是“间接正犯”,对其不能直接援引有关教唆犯的条款来处罚,应按照被唆使者实行的贩卖毒品罪定罪处罚。[4]在此,法院一方面肯定了两者之间“唆使人与被唆使人的关系”,另一方面又仅根据被唆使人不具有刑事责任能力,而径直否定了两者之间的共犯关系,在并未(也难以)论证唆使者对于被唆使者的支配作用或者后者已经成为前者犯罪工具的前提下,直接认为前者非教唆犯而是间接正犯,且未阐述任何实质性理由,实则是借助了“间接正犯”的名义而并未厘清其是否符合间接正犯的成立条件,“间接正犯”的概念完全是为了处罚的需要而任意摆放、随意拿来。
  再有,在两名被告人分别望风或掩护、未达刑事责任年龄的麦某直接实施盗窃行为的场合,西安市雁塔区人民法院同样认为,两名被告人以非法占有为目的,结伙利用不具有刑事责任能力的未成年人扒窃他人财物,其行为已构成盗窃罪,属共同犯罪。[5]本案判决书实则认为两人是盗窃罪的间接正犯,但案发时将近15周岁的麦某显然并非单纯被利用的“工具”,这样的处理结论同样是令人遗憾的。
  (二)对第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解
  [案例2]已满14周岁不满16周岁的王伟华入户盗窃,盗得项链两根、项链坠一个后,被户主发现。王伟华为达到逃离现场目的,当场将户主头部、手部咬伤后挣脱逃出房间,后被小区保安人员抓获。
  本案的核心问题是,已满14周岁不满16周岁的未成年人,在盗窃过程中,为抗拒抓捕而当场使用暴力,是否可以构成转化型抢劫罪。对此,一审四川省乐山市市中区人民法院持肯定意见,而二审乐山市中级人民法院则持否定态度并撤销了一审法院的判决,宣告被告人无罪。[6]二审法院的裁判理由中尤其援引了2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款作为其判决依据。该款规定,已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。该款虽未直接排除已满14不满16周岁的行为人根据《刑法》第269条规定转化为抢劫罪,毋宁说对此采取了回避态度;但是,不论是从反对解释(相反解释)这种解释规则出发,还是从学说上对于该司法解释的解读[7]而言,都可认为该司法解释对未满16周岁者能否成为转化型抢劫罪的主体持否定态度。前述二审判决也正是据此宣告被告人无罪。从另一个角度来看,二审判决实际上是对《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的规定做了形式化理解。尽管对未成年人的有罪判决(特别是像抢劫罪这样的重罪判决)无疑应该谨慎,但这也同样不足以成为本案无罪判决的充分理由。本案二审判决反映出的对于《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的僵化和保守理解,值得警惕。请你喝茶
  (三)对“犯罪的人”的理解
  [案例3]刚满13周岁的郑建兵因试图强吻同学小鹃不成,恼羞成怒而将其残忍杀死。郑建兵回家后因举止异样而被父母察觉,并问出了真相。郑泽栋、李孟娥夫妇先将郑建兵洗过的衣服送到阁楼上藏起来,再把杀人的菜刀放在杂物房的隐蔽处;郑泽栋见儿子的上衣左肩留有洗不掉的两滴血印,就用蓝色墨水滴在血印上,李孟娥把儿子作案时穿的裤子扔到灶里烧掉,将儿子作案时穿的上衣校服藏至其妹妹家中,郑泽栋后又将作案用的菜刀丢在离家十里的一水塘里。
  案件破获之后,公安机关对郑建兵作出了收容教养3年的处罚决定,并以郑泽栋、李孟娥涉嫌包庇罪,提请当地检察院批准逮捕;然而,检察机关认为依据现行刑法该罪名不成立,将两人释放。检察院指出,“本案郑建兵实施杀人行为的时候不满14周岁,按照法律的规定,他的行为就不构成犯罪,因此他的父母虽然客观上实施了包庇的行为,但是包庇罪的犯罪对象,指的是对明知道是犯罪的人实施包庇的行为,而郑建兵的行为不构成犯罪,那么郑泽栋和李孟娥的行为也就不符合包庇罪的犯罪构成。”[8]正是由于对包庇罪中“犯罪的人”的形式化、教条化理解,使得司法机关做出了将两人予以释放的结论。而事实证明,这样处理的效果并不理想,不但同村的村民纷纷表示不满,连参与侦破案件的个别侦查人员也表示不理解,同时也受到了来自于学界的质疑,[9]是理所当然的。
  二、实践对传统理论的突破
  实践并非总是被动的尾随理论。它在受到传统理论影响的同时,也会基于实践的自发需要,在某些方面走在传统理论的前面,这既是由于传统理论自身的知识供给无法满足实践需求的反映,也是实践对理论的反作用。同时,这种实践对传统理论的突破,也是对有别于传统理论的其他主张的回应和校验。
  (一)对“犯罪”不同解读的实务判决
  1.第20条第3款“严重危及人身安全的暴力犯罪”
  [案例4]被告人王某的姑姑路某与被害人李某系邻居,李某(精神病人)在两家产生矛盾时有过持刀叫骂行为,曾多次报警处理。王某的奶奶生病住院,王某与其父亲(下称“王父”)返乡探望。2013年9月16日18时,王某与王父从医院来到路某家里,李某在门口持刀叫骂,王父上前理论时被李某捅伤腹部。王某见父亲受伤,遂持板镢上前,被李某刺伤左面部,王某随后持板镢击中李某左腹部,李某跑回家将门反锁,王某持板镢追至李某家院中将正房门玻璃砸碎。公安人员接警到场后,发现李某已在家中死亡。经法医鉴定:李某系脾脏破裂急性失血死亡;王父外伤致腹壁穿透伤,系轻伤;王某外伤致左颌面部穿透伤、上颌骨骨折,系轻伤。
  本案一审法院认为,被告人王某面对李某持刀严重危及本人及其父亲人身安全的暴力行为,持板镢击打李某进行防卫时致其死亡,其行为符合《刑法》第20条第1款、第3款的规定,属于正当防卫,依法不负刑事责任,不需要承担民事赔偿责任。法定期限内,被告人未上诉、检察机关未抗诉,判决刑事部分经过上诉期、抗诉期后生效。一审附带民事诉讼原告人(死者李某家属)针对民事部分提起上诉,二审法院维持原判。[10]在一审判决之中,法院虽未指明精神病人李某的行为(因邻里纠纷持刀在门前叫骂,将上前理论的王父捅伤腹部致轻伤、将被告人王某刺伤左面部致轻伤)属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”,但却明确提出王某面对李某“持刀严重危及本人及其父亲人身安全的暴力行为”,尤其是,判决直接援引《刑法》第20条第3款的规定而认定致人死亡的王某不负刑事责任,且不承担民事赔偿责任。这样的判决明显突破了对于法条规定的形式化理解,《刑法》第20条第3款所规定的“暴力犯罪”表述并未成为防卫人不负刑事责任的障碍,令人欣慰。并且,该案中检察机关并未针对无罪且不赔偿的判决提起抗诉,意味着其认可了一审法院援引《刑法》第20条第3款的裁判逻辑及其结论,意味着“精神病人的不法侵害行为”也可能是“严重危及人身安全的暴力犯罪”这一点,也为该案的检察机关所认同。检察机关并未抗诉,表明对“犯罪”突破传统主客观相统一的范式而仅做客观理解这一点,并非个别法官或者个别合议庭的心血来潮,而是在法律职业共同体中获得了一定共识,这尤其值得肯定。
  2.第25条“共同故意犯罪”
  [案例5]2012年3月5日下午,经同案人谢某某(盗窃时已满15周岁未满16周岁)提议,被告人陆晓华跟随谢某某至苏州市清塘新村50幢某室盗窃。在谢某某的安排下,陆晓华在外望风,谢某某则钻窗进入该室实施盗窃,共窃得人民币11万元。盗窃得手后,谢某某分给陆晓华人民币6000元。[11]后谢某某因本次盗窃被公安机关收容教养。
  在本案中,公诉机关认为,“被告人陆晓华以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额特别巨大,应当以盗窃罪追究其刑事责任。”这实际上是和学界的传统观点及司法实践中的常见做法一样,要求对陆晓华按照间接正犯追究刑事责任。而一审江苏省苏州市金阊区人民法院的主审法官认为,谢某某在盗窃时虽然未达刑事责任年龄,但已满15周岁,且处于正常的发育状态。处于该年龄阶段的人,本已完全具备了盗窃罪的规范意识;更何况,谢某某此前就因盗窃被多次训诫,乃至行政处罚,更能够认识到盗窃行为是不被法律所允许的。从本案盗窃犯意的发起(谢某某提出犯意)、犯前安排分工(谢某某安排陆晓华在外望风)、盗窃行为的实施(谢某某本人自行实施)、赃款的分配(谢某某分得近95%的赃款)等全部核心环节看,谢某某完全处于主导地位,而陆晓华则处于从属性地位。综上,可以得出以下结论:同案人员谢某某虽然未达刑事责任年龄,但已具有完全的规范性意识,实际主导本起犯罪,整个盗窃过程充分体现了其支配性(而非工具性),因此不宜将陆晓华认定为间接实行犯。根据陆晓华在本起盗窃中的实际作用,将其按照共同犯罪的从犯予以定罪处罚,更符合本案的客观事实及罪刑相适应的刑法原则。主审法官进一步指出,已达刑事责任年龄人伙同未达刑事责任年龄人作案,二者之间究竟是否存在主体—工具关系,必须根据客观事实进行判断,决不能脱离客观现实,而将二者之间一概界定为操控(主体)与被操控(工具)关系。[12]主审法官明显摒弃了传统理论之下的一元的形式化思维,而是强调依据客观事实进行实质判断,结合未达刑事责任年龄人在其中所起的实际作用,区分不同的角色定位。该案主审法官还通过对本案的思考,提出了“刑事责任年龄不应成为共同犯罪的构成要件”这一命题,其认为,已达法定年龄人伙同未达刑事责任年龄者实施犯罪,固然可以酌情从重处罚,但若就此按照通说否定成立共同犯罪,而将处于辅助或同等地位的人员认定为间接实行犯,无异于绝对加重其他参与者的刑事责任,将刑事政策性考量与客观事实判断两种不同顺序、层面的问题混淆,造成间接实行犯的范围被不当扩大。[13]
  这是一个令人关注、值得称赞的判决。案件的判决结论以及主审法官的上述分析表明,“实践是检验真理的唯一标准”,“实践出真知”。我国的刑事司法实践并非只有传统理论的无条件接受者,其中并不缺少传统理论的质疑者、思考者、叛逆者。传统理论在相应问题上的力不从心乃至无能为力,促使实践者反思这种理论的合理性本身。在此,我们并没有看到传统理论的支持者们所宣称的“四要件理论在实践中广为接受、没啥问题”,相反,我们看到面对传统理论针对非典型案件所给出的僵化结论时,第一线司法实务人员的不满,以及他们对不同于传统理论的其他主张的需求。尽管他们未必会熟练运用“构成要件符合性—违法性—有责性”的阶层式体系分析问题,尽管他们也未必习惯于“违法意义上的犯罪”、“客观意义上的犯罪”等概念,但是否构成共同犯罪需要客观加以判断、“刑事责任年龄不应成为共同犯罪的构成要件”这样的思想,明显就是近年来学界所宣扬的“阶层体系”、“不同意义上的犯罪概念”的实践表达。实践对阶层理论的招手已经明白无误。一审判决后,被告人陆晓华未提出上诉,公诉机关也未抗诉,判决已经发生法律效力。这也说明,不但被告人陆晓华,而且检察机关也认可了一审法院的判决,可见这样的判决结论是具有说服力和良好法律效果的。
  3.第29条“教唆不满18周岁的人犯罪”
  [案例6]2011年7月4日,宋某(1991年7月20日出生)在北京市海淀区清河朱房村中心公园内唆使谢某(未满14周岁)盗窃,后谢某钻窗入室窃取索泰牌笔记本电脑一台、昂达牌MP51个、手机1部。
  2012年3月13日,北京市海淀区人民法院认定宋某构成盗窃罪,并对其适用《刑法》第29条第1款“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚”的规定,判处有期徒刑9个月。[14]判决后,被告人未上诉、检察机关未抗诉,判决已经生效。本案判决并未因客观上实施盗窃行为者未满14周岁而直接将行为人宋某认定为间接正犯,而是充分考虑了宋某与谢某二人的分工和角色,否定了谢某是单纯被利用的工具,并正确将宋某的行为定性为教唆。进而,肯定宋某“教唆不满18周岁的人犯罪”,并对其依法从重处罚。这样的判决有助于区分参与者的责任分担,能够更好做到罪责刑相适应,值得充分肯定。[15]
  (二)第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的场合
  [案例7]2002年3月13日晚7时,姜金福(男,1986年6月30日出生)乘被害人孙焱不备抓住其左手腕,夺得其手中三星牌388型移动电话1部,价值人民币3777元。之后,姜金福乘出租车逃跑,被害人亦乘出租车紧追其后。后姜金福下车继续逃跑,并用路旁的水泥块砸向协助抓捕的出租车驾驶员头面部,致其头面部多处软组织挫伤,鼻骨骨折,经鉴定属轻伤。
  本案在审理过程中存在争议。一种意见认为,姜金福在行为当时不满16周岁,不符合抢夺罪的主体要件,因此其行为并非“犯抢夺罪”,也就不具备适用《刑法》第269条、构成转化型抢劫罪的前提条件。[16]同时,由于其故意伤害行为仅造成他人轻伤结果,行为人同样未达到构罪的主体要求。因此,姜金福不负刑事责任。但主审法院上海市长宁区人民法院最终未采纳这种意见,而是肯定了姜金福构成(转化型)抢劫罪,并判处其有期徒刑1年6个月,并处罚金人民币500元。[17]一审宣判后,在法定期限内,被告人未上诉,公诉机关也未提出抗诉,判决已发生法律效力。该案的裁判理由认为,《刑法》第269条转化型抢劫犯罪规定中所谓“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,主要是指犯有盗窃、诈骗、抢夺罪行,而并未明确要求行为人犯这些罪行时,必须同时达到完全刑事责任年龄才可。裁判理由还认为,如果把转化型抢劫罪的前提限制为必须是对盗窃、诈骗、抢夺罪承担刑事责任的主体,会造成一系列不妥当之处:第一,会使犯罪主体、危害性质、危害程度基本相同的第269条与第263条在定罪标准上严重失调,影响刑法内部的罪刑协调、统一;第二,会造成对不满16周岁的人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,为拒捕、窝赃、毁证而当场实施重伤或杀害的案件,只能认定为故意伤害罪或故意杀人罪,从而无法真实反映这类案件的本质特点;第三,如果在上述情况下当场实施暴力未造成重伤或死亡结果(姜金福案即是如此),或仅以暴力相威胁的,不论情节和危害程度多么严重也无法对其定罪处罚,这无疑又会宽纵犯罪。[18]
  由本案的判决结果以及相关法官的上述分析可以看出,其是将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”理解为“实施了盗窃、诈骗、抢夺行为”了。特别值得指出的是,上海市长宁区人民法院在2002年7月做出上述判决时,并无明确的司法解释或者解释性文件作为依据,是能动司法裁判的体现。此后,2003年4月18日最高人民检察院法律政策研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》提出,已满14不满16周岁的行为人实施了《刑法》第269条规定的行为的,应当按照抢劫罪追究刑事责任。这一司法解释性文件客观上对上述长宁法院的判决结论提供了支持,或者说是进行了背书。之后,2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》也指出,行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到“数额较大”,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,接近数额较大标准,或者有其他严重情节的,可依照《刑法》第269条的规定以抢劫罪定罪处罚,这一司法解释实际上也是采取了“罪行说”而非“罪名说”的立场。这种“罪行说”,实际上就是违法意义上的犯罪(客观意义上的犯罪)的当然归结。[19]尽管随后2006年的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条事实上对已满14周岁不满16周岁的行为人能否适用《刑法》第269条构成转化型抢劫罪采取了否定态度,并且这样的司法解释立场也直接影响了之后的司法实务(例如前述案例2王伟华案),但这一司法解释实际上与2005年的前引司法解释存在不协调之处,“既然犯罪数额不需要达到盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的客观要求,为什么要求年龄要达到犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的主体要求呢?”[20]正视司法解释之间的这种不协调,有助于我们恰当理解法律条文的规定本身而不是教条式地援引司法解释的某个规定,这对法律适用而言,是至关重要的。
  (三)其他场合
  1.“阻止他人犯罪活动”
  [案例8]南京市中级人民法院经审理查明,在二审审理期间,被取保候审的上诉人沈同贵于2010年7月3日10时许,在南京市和燕路红山动物园地铁站路口,将正在盗窃被害人陈燕舞钱包(内有现金9800元)的犯罪嫌疑人阿某(2000年出生)当场抓获,被盗钱包已返还被害人。后因阿某未达到刑事责任年龄,公安机关未刑事立案。[21]
  尽管《刑法》第68条并未直接将“阻止他人犯罪活动”明确列为立功表现,但无论是对该条“揭发他人犯罪行为”的当然解释,还是对《刑法》第78条“阻止他人重大犯罪活动的”属于重大立功表现的体系解释,以及根据1998年颁布的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条,都可无争议地认为,“阻止他人犯罪活动”属于立功表现。问题是,像本案这样的,阻止他人实施盗窃,因他人未达刑事责任年龄而未被追究刑事责任的,是否仍属于阻止他人“犯罪活动”?对此,南京市中级人民法院持肯定态度,并据此依法对沈同贵减轻处罚。相关撰稿人在阐释裁判理由时指出,阻止他人犯罪活动中的“犯罪活动”,是指具有社会危害性、具备某种犯罪构成客观要件的外在表现形式的行为,还要侵害刑法所保护的法益。[22]
  这种“具有社会危害性、侵害法益并符合犯罪构成客观要件的行为”,其实就是违法意义上的犯罪。对此,法院的处理并未纠结于犯罪概念的“主客观相统一”而是明确进行了分层考量,并据此得出了有利于被告人的结论,值得充分肯定。
  2.“犯罪所得”
  [案例9]2012年10月,被告人元某某在经营元记金银加工店期间,以明显低于市场价格的5700元收购了黎某某(因其未达刑事责任年龄,公诉机关撤回起诉)抢劫所得的两条断裂损坏的黄金项链。经鉴定,该两条项链价值分别为6745元和2626元。案发后,元某某经公安机关讯问,即如实供述了以上事实,且主动退回了该两条黄金项链。
  法院认为,被告人元某某没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物,应认定其明知该物品系犯罪所得,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。[23]一审宣判后,被告人元某某未提出上诉,检察机关亦未抗诉,判决已发生法律效力。
  这样的实务做法实际上是以2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条作为根据的。这一规定也为之后的2015年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条所沿袭。该条规定:“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。……上游犯罪事实经查证属实,但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”可见,相关司法解释在确定“上游犯罪”的范围时强调的是“上游犯罪事实成立”,而不要求刑事责任能力等其他要素,也不要求其事实上受到刑事责任追究。上述元某某卧槽不见了

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【注释】                                                                                                     
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