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【期刊名称】 《竞争法律与政策评论》
反垄断法与消费者法的合作规制研究
【副标题】 以消费者选择为分析范式
【英文标题】 The Callaborative Pattern between Anti-Monopoly Law and Consumer Protection Law
【作者】 马辉【作者单位】 扬州大学法学院{副教授}
【分类】 经济法【期刊年份】 2017年
【期号】 1(第3卷)【页码】 117
【全文】法宝引证码CLI.A.1228842    
  一、问题的提出
  消费者保护是反垄断法的应有之义,我国《反垄断法》第1条即开宗明义地指出消费者利益保护为立法宗旨之一,学者们亦多认为消费者保护是反垄断法的终极目标、核心价值、首要目标等不一而足。不过,自消费者的角度视之,反垄断法并不足以为其提供完满的保护,一般认为消费者利益的实现须满足两个条件:其一是市场中产品和服务的选择范围足够宽泛(外部条件),其二是消费者拥有满足自身偏好的选择能力(内部条件)。[1]反垄断法对消费者利益的保护是通过对竞争秩序的维护加以实现的,可被视为对选择范围的保护;而消费者法则致力于矫正微观交易中的谈判地位不对等,其可被视作对选择质量的保护。[2]因而消费者选择当可成为两种作用机理不尽相同的规制路径之公分母,这一论断已经在理论和实务部门获得了大量拥趸。[3]但规范目的方面的共通性并不能征引出两者并行实施即可自发地为消费者利益提供最大限度保护之结论,事实上两者在规制理念和路径选择方面存在深层次的矛盾。
  反垄断法对竞争的推崇立基于竞争性市场中的自愿交易能够使双方获益这一假定之上,[4]竞争机制与私法自治的高度相容性表明反垄断法可被视为对意思自治的外围保障,其通常不对交易的实体内容进行直接干预,[5]因而可被归为对消费者利益保护的程序正义进路;[6]而消费者法则受到更多实质正义理念的影响,固然缔约过程中的说明义务等信息规制手段仍致力于推动意思自治,但强制性质量标准、不公平条款清单、单方强制性规范等家长主义式的规制手段无不彰显出消费者法的实质正义倾向。传统私法理论认为交易公平包含程序正义与实质正义两方面的要求,且两者之间存在相互补偿的关系:一方的充盈可补充另一方的亏欠,[7]不过此种互补关系亦蕴含了两者的相互排斥:任一方的支配均可排斥或减弱另一方的介入。[8]换言之,消费交易中的公平通常并不需要程序正义与实质正义得到均质的实现,毋宁是要求两者之间达至某种此消彼长的均衡。由是观之,反垄断法与消费者法的合作亦应实现规制均衡,即应划定两种规制路径各自的支配空间进而实现规制效果的互补,因而需要回答的问题是合作规制应如何展开方可实现此种均衡?
  为解决该问题,本文的论证拟按照如下思路展开:首先,探明消费者选择范式作为反垄断分析工具的可行性;其次,揭示反垄断法与消费者法在规制效果方面的互补与冲突;再次,从市场机制与消费者选择互动的视角揭示上述冲突的成因;最后,提出反垄断法与消费者的合作规制路径。需要指出的是,本文的研究将在市场机制与消费者选择互动的视角下展开,一方面,任何的微观交易均发生在宏观的市场秩序中并对竞争机制施加或正或负的外部性影响;另一方面,市场机制的运作同样会为消费者选择产生推动或阻却的效用,因此合作规制需要将此种互动关系纳入考量范围方可实现最优的规制效果。
  二、消费者选择范式在反垄断法中的应用
  通说认为,垄断产生反竞争效果进而造成消费者福利的减损。该论断仅具有描述意义,为了对垄断的危害进行测度并确立合理的规制目标,传统的反垄断理论立足于价格理论提出的“产出-价格”关系,[9]指出垄断造成竞争损害的根源为垄断者拥有控制产出的能力,[10]因而反垄断法的规范目的是打击减少产出的行为以提升经济效率或消费者福利。[11]为了保持分析工具的简洁和易于操作,“产出-价格”范式将规制重点置于推动价格竞争而并未给予非价格竞争太多关注,对竞争要素的裁剪导致该范式下的竞争效果分析常出现无法化解的紧张之处,且难以对消费者的多元化需求作出回应,消费者选择范式正是在这一背景下应运而生,用于弥补“产出-价格”范式的涵摄不足并力求实现反垄断法与消费者法的合作规制。
  (一)“产出-价格”范式的局限
  “产出-价格”范式的局限性在于更多关注价格竞争而忽略非价格竞争,其假定竞争能够降低价格、提高质量,即价格竞争与非价格竞争呈现出正向关联,但此种对非价格竞争的“乐观”假设往往与现实不符。[12]由于竞争被认为能够满足消费者在价格和非价格交易条件方面的多元化需求,[13]对非价格竞争的忽视无疑会导致“产出-价格”范式下的竞争效果分析与消费者需求存在裂痕,且由于价格竞争与非价格竞争不可割裂性,产出-价格范式的竞争效果分析常出现难以调和的不融贯性。
  具言之,“产出-价格”范式并非完全不考虑非价格竞争因素,不过,由于反垄断法被认为旨在解决供应者端减少产出引发的市场失灵问题,[14]因而产品差异化、创新、广告等非价格竞争因素被纳入分析框架的目的仅是用于评价产出减少的效果是否可能出现,并未被涵摄于规范目的之内,即反垄断法既不增进非价格竞争亦不阻止对其的妨碍。具言之,作为竞争效果评价的辅助证据,非价格竞争对于效率的影响在“产出-价格”范式下并无统一定式。一方面,非价格竞争的存在被认为是反竞争效果的抵减因素,其有助于竞争效率的提升,如产品的差异化以及质量控制等方面的非价格竞争构成横向垄断协议(合谋)的抵减因素;[15]此外,对转售价格维持的规制从本身违法转换为合理规则的原因正是由于其被认为有助于促进品牌内的非价格竞争,[16]在经营者集中方面,产品的差异化同样被认为有效竞争的良性指标。[17]另一方面,非价格竞争的减弱却并不意味着必然出现反竞争效果,如产品的标准化(差异化的反面)被认为有助于降低消费者的信息成本进而提升市场效率;[18]纵向非价格限制则被认为虽然可能抑制品牌内竞争但有助于增进品牌间竞争。[19]固然非价格竞争对效率的不同影响与不同的市场结构和竞争模式有关,但显而易见的是“产出-价格”范式并未试图对非价格竞争进行通盘考量,这也导致其在对非价格竞争进行评价时不免产生相互矛盾的结果,如作为非价格竞争两个极端的差异化和标准化均被认为具有提升效率的后果,此种法律评价上的矛盾可能造成反垄断法规制过程中的或枉或纵,并对规则适用的稳定性和可预期性产生负面影响。
  “产出-价格”范式面对非价格竞争时的捉襟见肘源自评价模式的单一化,其将所有的竞争损害均以产出/价格两个变量加以诠释,但却欠缺能够将差异化、产品质量、广告等非价格因素量化为产出或价格的工具。该范式的拥趸并非没有意识到这一缺陷,由于理论上而言价格是所有交易条件的总和,[20]因而多有学者尝试运用质量校正价格(quality adjusted price)方法将非价格竞争因素量化为价格指标从而将其纳入分析框架,[21]但操作上的极端复杂性为该方法的适用设置了诸多阻碍,[22]相应的“价格竞争出现在主文,非价格竞争被贬抑至脚注”[23]成为“产出-价格”范式下竞争效果分析的常态。
  (二)消费者选择范式的引入
  消费者选择范式最早由Averitt和Lande教授提出,他们指出反垄断法与消费者法的共通规范目的为推动消费者主权(消费者选择)的实现,其中反垄断法致力于维护选择范围,消费者法旨在提升选择能力。[24]
  相比于供应端视角的“产出-价格”范式,消费者选择范式从需求端的角度诠释市场竞争,该范式可与现有的反垄断经济学理论兼容,[25]并能够对反垄断法实施提供新的洞见。微观经济学对竞争性市场的基本假定是其可以满足卖方最大化利润和买方最大化期待效用之需求,[26]买方或消费者最大化效用的实现须满足两个前提:外在的选择范围和内在的选择能力,相应的将反垄断法对竞争秩序的维护解读为确保选择范围的充分性,而消费者法对谈判能力不对等的矫正解读为提升选择能力,并不会与上述竞争市场理论相抵牾。在具体操作层面上,消费者选择范式将反竞争效果分析的焦点从竞争者端的产出限制转移至消费者端的选择范围受限。由于消费者作出决策时不仅关注价格,同时亦会关注非价格交易条件,[27]因而困扰“产出-价格”范式的非价格竞争因素可以被直接纳入消费者选择范式,复杂且充满极大不确定性的矫正价格转换将不再必要。[28]在某种程度上而言消费者选择范式并非对“产出-价格”范式的否定,毋宁是通过视角的切换提供了直观测度价格和非价格竞争的手段,进而将“产出-价格”范式下的效率或消费者福利考量囊括于内,[29]其不仅能够提升竞争效果分析与现实市场的吻合程度,同时亦可为某些“产出-价格”范式分析易引发争议的情形提供更具有说服力的规范指引。以保险行业为例,承保风险的同质性和维持保险人偿付能力的需求共同造成费率竞争欠缺,[30] “产出-价格”范式常以此推定出现反竞争效果,[31]虽然多有学者指出应构建保险行业的反垄断豁免机制,但除了指出前述的费率同质化正当性之外并不能提供太多其他理由。[32]消费者选择范式可为保险业竞争提供不同的解读,费率竞争的不充分无疑限制了价格层面的选择空间,但若保险人在核保理赔、附加服务等非价格领域存在差异,则不宜武断地认为存在应受规制的垄断行为;[33]反之,若非价格领域不存在差异化选择,当可认定为出现了较为明显的反竞争效果。
  在法律适用层面,将消费者选择引入反竞争效果分析在反垄断司法裁判中并不鲜见。例如,在微软案中,美国联邦法院认为操作系统与浏览器捆绑销售的反竞争效果在于其剥夺了消费者对替代产品的选择权,[34] Dentists案中法院指出限制消费者选择的协议不容于法,[35] NCAA案中法院提出消费者选择(保护)是反托拉斯法的指导原则。[36]与美国法院类似,上海市高级人民法院在强生案中认为转售价格维持限制了医院(消费者)的自主选择权,[37]奇虎诉腾讯案中广东省高级人民法院以被告的行为不会对消费者选择构成限制为由驳回原告诉请。[38]虽然法院在适用“消费者选择”这一概念时并未清晰界定其内涵,但至少表明与消费者多元化需求相关联的非价格竞争在司法实践领域受到越来越多的关注,消费者选择范式的引入当属必要。
  三、反垄断法和消费者法的规制冲突
  上述分析表明消费者选择可以被反垄断法理论和实践所接纳,并成为反垄断法与消费者法合作规制的沟通媒介。以消费者选择为透镜,多有学者指出两种规制路径在功能和效果层面上存在天然的互补性。[39]在规制功能上两者可以弥补彼此的规制空白,反垄断法难以解决信息不对称所引发的选择质量下降,而消费者法则无法对垄断行为所招致的选择范围受限进行规制。功能上的互补性引致规制效果层面的交互补强,高效的竞争机制会迫使经营者竞相改进质量、降低价格以获取更多交易机会,其有助于缓和微观交易中的谈判地位不对等从而提升选择质量,[40]而消费者选择能力的增强亦有助于使需求规律成为竞争机制的指挥棒,推动市场机制的高效运作进而扩大选择范围。[41]该论断构建于古典经济学的价格理论和理性选择机制之上,其基础性假定为竞争机制是消费者利益的最佳保护者,相应的消费者福利的受损源自市场失灵,反垄断法和消费者法应分别致力于克服诱发市场失灵的垄断和信息不对称问题,[42]两种规制路径在促进市场的竞争性进而保护消费者福利方面自发形成合力。
  但不应忽视的是两种规制路径在规制效果方面存在冲突。一方面,竞争所带来的选择范围的扩张并不会在所有情形下均能够使消费者获益,受制于有限理性的影响,过多的选择可能反而导致消费者作出更差的决策,[43]引致选择质量的下降;另一方面,信息透明在提升消费者决策质量的同时亦有助于经营者之间的默示合谋从而对竞争机制产生负面影响,[44]此外,强制性质量标准、不公平条款清单、单方强制性规范等家长主义规制手段则会排除经营者在质量标准之下或特定合同条款上的竞争,进而限制选择范围并导致部分消费者需求无法满足。
  反垄断法与消费者法在规制效果上的互补与抵牾如下图所示,假定横轴(X轴)代表选择范围,纵轴(Y轴)代表选择质量,S(Scope)和Q(Quality)分别用来度量选择范围和选择质量的数值,W(Welfare)代表不同规制效果下的消费者福利(S和Q的结合点)。理想化的合作规制效果为通过反垄断法使选择范围不低于S,借助消费者法使选择质量不低于Q,此时达到最优的消费者福利值W。但是,前文的分析表明两者的合作同样会产生两种相互排斥的效果,其一是选择范围对选择质量的反噬,即选择范围的扩张超出了消费者的决策能力从而导致选择质量的下降,此时选择范围仍为S,但选择质量下降为Q′,消费者福利偏移至W1;其二是选择质量的提升对竞争机制产生限制,此时选择质量仍为Q,但选择范围下降至S′,而消费者福利偏移至W2。
  反垄断法与消费者法规制效果图
  上述冲突的根源在于市场机制与消费者选择之间内生的紧张关系,其表明竞争机制与消费者福利的良性互动至少不会在所有交易情形中出现,学界对于该问题的关注由来已久。例如,有学者观察到竞争性市场中经营者更愿意从“无知”消费者身上获取的利润而非吸引“精明”消费者,因而竞争不但无法为所有消费者提供最大限度的保护,反而会加剧经营者对“无知”消费者的剥削。[45]与之类似,非价格领域的竞争常导致竞争者之间的相互模仿并损害消费者利益,如消费者格式条款交易中频现的探底竞争会导致经营者在不改变交易价格的情况下竞相向消费者提供质量更加低劣的条款;[46]此外,立足于消费者保护的家长主义式规制手段对市场机制产生负面影响并可能使消费者反受其害业已成为学界通说。但令人遗憾的是,大部分的研究多是试图孤立地分别从反垄断法或消费者法的角度解决该问题,虽然也有部分学者间或论及应适当限制两种规制路径的各自适用范围,但是却并未对其进行清晰界定。在反垄断法方面,消费者选择范式的拥趸认可选择范围的过度扩张可能会对消费者福利产生负面影响,因而反垄断法并非意在推动选择范围的最大化,而是确保在消费者“关注”的交易条件上存在多元化选择空间,[47]但对于哪些交易条件受到消费者关注却只是建议通过实证研究加以确认;在消费者法方面,学者们多认为在竞争机制能够发挥效用的范围内应尽量避免实质正义导向的规制手段之介入,但竞争机制能够在多大范围内发挥效用却不甚清晰。[48]视野的局限性导致现有的研究往往只着眼于在同一规制体系内部的闪转腾挪,其不但无助于规制效果冲突的调和,反而可能造成对消费者福利产生更为严重的负面影响。考虑到两种规制路径的互补与冲突均是在市场机制与消费者选择的互动中得以呈现,因而探明竞争与消费者选择之间的互动机理当能为两种规制路径的合作提供指引。
  四、市场机制与消费者选择的互动机理
  以理性选择为基础,微观经济学理论认为竞争机制是消费者利益的最佳保护者。其假定在产品同质、买卖双方众多、进出自由、信息对称的完全竞争市场中,买卖双方的自愿交易最终引至竞争均衡,双方的需求均得以满足,而现实市场条件下消费者利益受损通常是由垄断(选择范围受限)或信息不对称(选择质量降低)引发,因而消费者问题在很大程度上可被视为市场失灵在个别交易中的投射。于此可得出一个便宜的推论:通过法律分别对垄断加以规制并对信息不对称进行矫正则可恢复竞争机制的运作,消费者利益进而亦得以保全。该推论的简洁明确使其具有直觉上的吸引力,但其前提假设——理性选择却遭遇到日益严峻的挑战,行为经济学的研究指出在诸多认知局限的影响下,消费者选择往往规律性地偏离理性选择机制,前述假定及其规范指引应予以重新审视。
  (一)理性选择的视角
  古典经济学的消费者选择理论以理性选择作为其基础性假定,不过其内涵却众说纷纭。大体上而言,依照约束条件由强至弱,可将理性选择分为以下四种版本:财富最大化(Wealth Maximization)、自利最大化(Self-Interest Maximization)、期待效用最大化(Expected Utility Maximization)和理性最大化(Rational Maximization)。[49]前两种版本除要求行为人按照特定方式形成决策外,还分别将选择目的限定为财富和自利,可被视为目的理性,这种限定虽然可以提升其对某些领域行为预测的精确性,但是由于很多选择无法用财富量化或归结为使决策者自身获益,导致此种理性选择模型的解释力和预测力范围受限。[50]后两种版本并不对行为人的选择目的作出限定,仅指明决策者会采取特定的决策模式来追求自身目的,可被视为工具理性。不过,约束条件最为宽松的理性最大化不对选择过程和结果进行限制,这固然可以使其能够“回溯性”解释或描述几乎所有决策行为,但是也导致其成为不具有任何预测力的“概念式”修辞。[51]同为工具理性的期待效用最大化则对选择过程施加了一定的限制,以谋求描述力和预测力之间的平衡,业已成为被多数经济分析学者接纳的理性选择机制。[52]
  依照期待效用理性选择机制,消费者对于拟获取的决策效用有稳定的不受决策过程影响的偏好,在外部条件约束下(如可支配的金钱),其会通过显性或隐性的成本效益分析方法,采取最优化(optimal)手段从诸多备选方案中挑出能最大化决策效用的选项。[53]此种选择机制不对决策目标进行限制,但是要求消费者在评价各个选项对自身效用的满足度时应遵循可通约性(commensurability)、传递性(transitivity)、偏好一致(invariance)、同质抵消(cancellation)以及占优性(dominance)等规则。[54]不过,法经济学学者指出,理性并不要求人们在所有时候都必须严格按照某些抽象规则作出选择,且大部分人可能从来没有实现过最优化决策,只要人们意识到自身能力的限制并投入情感和智慧来改善决策结果,仍然可被视为理性选择。[55]期待效用选择模型塑造了一个虽不具备完全理性但仍能够基于主观偏好采取恰当手段满足自身需求的消费者形象,立足于对市场主体决策能力的信任,法经济学认为竞争性市场中信息透明情形下的自愿交换能产生最有效率的资源配置结果,[56]竞争秩序与消费者选择形成完美契合,相应地,反垄断法与消费者法形成规制互补。
  (二)有限理性选择的视角
  理性选择机制下的竞争与消费者选择的互动更多的是从供应者的角度看待市场失灵,无论是通过反垄断法对限制竞争的行为予以规制,还是通过信息披露来提升市场的透明度,均意在促进供应端的充分竞争。[57]当把分析视角从供应者转移至购买者(消费者)时,则会得出不同的论断。与古典经济学对理性的乐观估计相左,行为经济学的研究表明人的决策行为会受到诸多认知局限影响,如乐观偏见、易得性直观推断、框架效应、现状偏见等不胜枚举,相应的人们的决策常偏离期待效用理性选择机制所要求的可通约性、传递性、偏好一致等约束条件的限定,因而现实中的消费者选择可被称为有限理性选择机制。
  两种选择机制的核心争点之一在于对决策中的信息处理模式之不同解读。虽然均认可消费者不会将所有信息(选项)纳入决策考量范围,但理性选择机制认为对信息的取舍取决于获取和处理信息的成本与决策收益之间的权衡,当成本超越收益时消费者会基于自身的主观决策目标采取成本效益分析的方式忽略部分不重要信息,由于信息忽略与消费者的主观决策目标和收益相关,在经营者被施加信息提供义务的情形下此种忽略可被归入意思自治的范畴,通常无须法律过多干涉;[58]有限理性选择机制则认为,消费者对信息的忽略并非主动选择的结果,而是在认知心理和决策情境的双重影响下所作出的非自主性选择。[59]尽管行为经济学并未得出可以适用于所有决策情境的普适性选择模式,但就消费交易而言,消费者通常只关注具有显著性特征(salient)的信息。[60]显著性被认为是信息的内生特质,[61]若信息内容涉及远期权利义务(尤其是涉及远

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