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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
亦新亦旧说:作为法律人的孔子
【作者】 徐尔双【作者单位】 四川省成都市中级人民法院
【分类】 法院【期刊年份】 2013年
【期号】 1【页码】 67
【全文】法宝引证码CLI.A.1164377    
  纵观孔子的一生,他首先应是个法学家、法律人。他一生其实都在担任法官或者从事法律工作。《孔子世家》里,孔子从史、司职吏、中都宰、司空做到大司寇,摄相事,等于从基层派出法庭干到了最高法院,一生积累了相当丰富的司法经验。现在海牙国际法庭“人类伟大法官”的展厅里和美国国会里都挂着孔子的像。孔子既有理想主义,又有现实主义,他的理想是实现德治、礼治,形成大同。但在通向理想的路上,他根植于礼乐崩坏的社会现实,以依法治国为基础,并在从政的路上,处处着眼于法。
  一、理想与现实的抉择——以法为基础的德治
  “道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”多被认为是孔子反对法治的直接体现,但真的是这样吗?从这句话的意思来看,孔子是将法治与德治进行优劣比较,他的观点是德治比法治好,但并没有讲法治就不能用。德治是孔子的理想,但是礼治或者说法治是孔子的现实选择,因此孔子会说出以德为法,并进一步将至治划分为两个层面,即理想层面的“太上以德教民,而以礼齐之”,和现实层面的“以政导民,以刑禁之”。孔子的“听讼,吾犹人也;必也,使无讼乎!”也正与此相契合,“听讼,吾犹人也”是说孔子办案和所有的法官一样,“文辞有可与人同者,弗独有也”。但后一句不同,孔子表达出了无讼的理想与对人类社会在德治下“太和”的追求。
  二、礼乐与法制的统一——法以济礼的规则之治
  孔子认为,规则之治是治国最为首要的——“夫名不正则言不顺,言不顺则事不成,事不成则礼乐不兴”。名正才能言顺,因此要有规则。礼是全面的社会规范、规则,是宪法、总纲。在现实操作上,孔子提出“礼乐不兴则刑罚不中,刑罚不中则民无所措手足”,强调用法来维护和保障礼的实施,法是礼的组成部分,是具体的条款,要“法以济礼”。根据《孔子家语》,孔子针对法制进一步指出,法律的制定、执行都要符合社会实际,需要随着社会的变化和人民的需求而变化,不能求急失端,不能动则求刑,要形成“德法”。因此,其在大司寇任上,“制五刑而不用”,颇有点自然法的精神。
  三、法制与司法的博弈——民主、保民、

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