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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
集资诈骗罪司法认定的“黄金三条”
【作者】 梁西圣【作者单位】 西南政法大学
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2013年
【期号】 3【页码】 86
【全文】法宝引证码CLI.A.1164423    
  集资诈骗案件在近些年呈现一定的井喷之势,该类案件的频发严重扰乱了国家的金融秩序,造成了巨大的社会危害;同时围绕着集资诈骗罪司法判决产生的争议也日益增多,很多案件并没有因为终审判决的做出而尘埃落定,对集资诈骗在罪与非罪上的正确厘定和准确性质定位便变成了当下司法实践不得不解决重要议题之一。
  一、集资诈骗罪概念的厘定
  对于集资诈骗罪概念内涵和外延的理解往往成为司法实践中对该类行为性质定位的关键,它在很大程度上决定着该罪司法认定中关键性问题的寻找,进而从根本上决定着该类行为罪与非罪的认定。我国刑法界的通说认为,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。{1}与之相应的观点认为,集资诈骗是以非法占有为目的,非法集资,骗取集资款,数额较大的行为;{2}或是以非法占有为目的,使用非法集资方法进行诈骗,数额较大的行为。{3}从刑法学界的通说以及刑法第一百九十二条和第一百九十九条的相关规定来看,集资诈骗罪在客观上是由诈骗他人钱财和非法集资的行为复合而成。将以非法占有为目的,用虚构事实隐瞒真相的方法,骗取公私财物并干扰正常金融秩序的行为。进而可以看到集资诈骗罪的构成要件主要为以下三个方面:是否以非法占有为目的、是否采用诈骗方法以及是否非法集资(主要指是否向不特定多数人非法集资)。
  二、集资诈骗罪司法认定的“黄金三条”
  笔者认为,集资诈骗罪的关键性构成要件即是否以非法占有为目的、是否采用诈骗方法以及是否非法集资,恰恰是以上三点构成了司法实践中对该类行为罪与非罪的性质认定的关键,对上述三个概念的正确厘定成为此类案件司法认定的“黄金三条”。
  (一)对“非法占有”的正确厘定
  对于非法占有目的的认定,早在1996年12月16日最高人民法院通过的《关于审理诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》就有所提及,在这个解释中的(2)(3)(4)项的相关规定以无法返还的结果作为推定非法占有的原因,在司法实践中对于非法占有的厘定起到了很大的作用,然而其本身也存在很大漏洞。我们知道“并非所有‘无法返还’的结果都能推出非法占有的原因,例如,行为人因不可抗拒力(天灾人祸等)等原因,导致无法返回集资款,就不能认定其具有非法占有目的。同时还会出现另一个问题,如果行为人挥霍了集资款或者使用集资款进行违法犯罪活动,但在案发后能够还上,是否就可以认定没有非法占有的目的?很明显这种推理不能使人信服,并且使人对刑法面前人人平等、罪刑法定等基本原则产生质疑,毕竟定罪量刑依据的是主客观相一致的犯罪事实而不是犯罪后谁更有钱。”{4}在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和随后修订的司法解释已经很大程度上解决了这一问题,特别是在处理拒不返还这一结果推定上,坚持了主客观相统一进行非法占有的性质定位,不能仅从无法返还的结果进行认定,还要重点从无法返还的原因进行分析,防止纯粹的主观判定。不能给市场做人工呼吸
  笔者认为,非法占有的主观方面是通过客观行为表现出来的,因此认定非法占有也必须依据行为来认定,但只有在依据客观行为推定出的主观心理状态是唯一的情况下,这种推定才是可取、可行的。所以对于上述认定依据不能仅从无法返还的结果来认定,还需从导致无法返还的直接原因来分析,如果主观上并没有恶意经营而出现无法返还的现象,即客观原因导致的不能作为进行非法占有认定的原因。
  从最高法院司法解释来看,以下7种情况视为“非法占有为目的”:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。
  参照上述司法解释,在如何认定“非法占有”这一概念时,(2)、(4)、(5)对于非法占有的性质认定更加侧重于客观认定,正是从这个意义上说,在上述三种情况下行为的性质定位是显而易见的。我们再从上述司法解释的(1)和(3)来展开对该问题的探讨。(1)中前半部分提到“明知没有归还能力”是一个主观性很强的认定,切忌从最后无法归还的结果上进行推定,应当注重从最后无法归还的原因进行定位,如果是由于人为原因故意或恶意导致的,就需要结合案件的具体情况进行是否属于非法占有的定位,反之,不能草率的做出一个鲁莽的特别是随性而为的推定。在进行相关认定时,要注意区分恶意和正常的商业风险,不能将常态的商业风险当作恶意经营,只要经营的风险没有高于一般商业投资的最高风险,便不能将这种风险导致的无法归还认定为非法占有;对于(1)中后半部分的“大量骗取资金”需要进行正确的厘定,因为“骗取”属于一个主观性很强的概念,切忌在司法案件中将借款的策略当作骗取,应当严格区分非法集资中非法占有为目的的诱饵和正常借款中的高许诺带来的诱惑。同时,从非法集资的特征来说,非法集资具有很强的欺骗性,容易蔓延,犯罪分子骗取群众资金后,往往大肆挥霍、隐蔽,而对于正常生活中借款策略风险承诺的隐蔽性是显而易见的,切忌将借款过程中那种或多或少的带有欺骗性的言行,认定为诈骗;从(3)来看,“肆意的挥霍”应该是不计成本、不讲目的、不讲回报的大规模花费,从司法实践来看,需要将上述肆意挥霍的行为和商业上的经营策略做出严格的区分。在商业的经营上,很多公司或个人为了吸引公众的眼球或博得大众对其商业上的认同,往往采取“一掷千金只为搏美人一笑”的经营策略。这种情况下需要将公司一掷千金和其实际承受能力结合来考虑。如果这种经营策略已经超出公司的能力范围,这种行为是否属于肆意挥霍就需要结合案件的详情做进一步的认定,相反,只要这种一掷千金的行为没有超出其能力范围,并且采用

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