查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政法论坛》
刑法中目的解释的方法论反思
【作者】 劳东燕【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 实质解释论;目的解释;形式解释论;刑事政策
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 77
【摘要】

刑法中的实质化思潮是耶林目的法学的产物,经由利益法学推动的方法论变革,刑法适用日益地从以形式逻辑为中心转变为以目的为中心。实质化与目的解释之间存在密切的内在关联,后者构成实质解释论的首要方法。目的解释的适用具有双刃剑的效果。对目的的探究,能够赋予解释者以解释的自由;目的解释主要被用于堵截处罚方面的漏洞,确保刑法之网的严密性与开放性。目的解释的内在危险则在于,会弱化罪刑法定的制约机制,并严重威胁与侵蚀刑法适用的统一性与客观性。目的解释的规制,涉及的是如何控制解释者的主观任意性的问题。有必要借助一种二元性的制约机制,即通过法教义学的内部控制与合宪性的外部控制,来实现对目的解释的规制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193966    
  
  当前我国刑法解释中的形式论与实质论之争,主要围绕构成要件的解释而展开,涉及的是刑法解释的限度问题{1}{2}{3}{4}。形式论对实质论的批评主要围绕后者的实体性主张及其可能带来的消极后果而展开,缺乏从方法论角度进行的反思。这大概是因为,在形式论者看来,方法问题在政治上是中立的,它与基本的价值立场无关。然而,这样的设定显然值得质疑。因为“法律方法总是服务于通过法律规范实现的价值,也就是说它与法律秩序的世界观基础相关。当占统治地位的世界观在法律规范颁布与适用的时间点之间出现严重问题时,方法问题对于法律工作者就特别重要。这时,方法问题就很容易演变为世界观的问题。”{5}(P.245-246)认为方法与价值立场无关的观点,或许是过多地受到自然科学思维的影响,以纯粹工具主义的眼光来看待方法,而忽视了“刑法是行使国家权力的一种形式,因而也就是一种政治”{6}(P.466)的事实。实际上,“法学方法论是典型的政治力的中心,因为法律人正是政治力的‘随从人员’,并且法律人是以这样的角色在做决定的……政治必然参与法学,所以没有纯粹法学的方法学,因此,方法的决定也就是政治的决定。”[1]这意味着,方法并非单纯的工具,方法论的变化往往是屈服于某种政治压力的后果,特定的方法本身可能内在地具有服务于特定法律价值判断的倾向与性质。
  客观的目的解释是实质解释论特别青睐的解释方法。在实质论者那里,客观的目的解释犹如神奇的魔棍,总是能指引其到达自己想要到达的地方。对其而言,法条的文字固然无法更改,但规范的目的却总是可以做出不同的解读,规范目的的选择与认定,势必受解释者主观意志的影响{7}(P.135)。对于客观的目的解释,形式论者虽曾表现出一定的反感{8}(P.60){1}(P.163-170),但并未系统地进行方法论的考察;同属形式论阵营的陈兴良教授,甚至还明确表示支持按社会发展需要客观解读法规范的客观解释论{3}(P.28)。然而,如果承认方法本身与价值判断的内容存在某种政治上的关联,则从方法论的角度去检视与反思形式解释论与实质解释论之争就变得极为必要。本文的主旨便在于此,期望通过对目的解释展开方法论意义上的省思,去揭示目的解释与实质解释论之间的内在关联,在此基础上,进一步阐明目的解释的基本功能与其内在危险所在,并就如何约束目的解释的适用给出建议,以防止因不加节制地适用目的解释而导致刑法解释过度的实质化。
  一、实质化与目的论之间的关联
  严格说来,刑法中的实质化并不仅仅出现在解释论领域,它渗透于整个刑法教义学体系之中。曾有论者将实质解释论视为动摇罪刑法定原则与法治的元凶,认为其所代表的实质法治观是导致纳粹恶法之治的真正罪魁祸首{1}(P.232-237)。应该说,这样的批评部分是不能成立的,而且有将问题简单化处理的嫌疑:既然实质化是纳粹主义的产物,则全盘放弃实质化便是一目了然而又顺利成章的结论。然而,德国学者的研究发现,不利于被告人的实质化已经被证实以广泛的目的解释形式存在于魏玛时期及之前,而1945年之后法治原则的重建也并未包括同实质化的断绝:
  不仅联邦法院采纳了1944/l945帝国法院判决的大部分,支持帝国法院基于广泛的目的论解释且仍然通过类推构建的结论,并不介意于刑罚根据的类推,……纳粹时期实质化的动力至今仍然在德国《刑法典》第228条、第240条第2款和第253条第2款等一般性条款和无数特别严重的情形中继续发挥影响{9}(P.295-299)。
  正是基于此,福格尔将法律日益地被实质化视为20世纪法律与刑法发展所存在的五条路线中的其中一条,他所谓的法律实质化,指的便是形式理性、法定条件程序、法律的安定性与排除恣意,为实质理性、法定的及超法规的目的性程序、公正和结果的正确性所取代{9}(P.291)。在对晚近出现的客观归责理论进行评价时,许玉秀教授对此也有论及,认为客观归责理论企图从法秩序的目的定出确定构成要件行为的范围,是想替构成要件行为找出实质的判断依据,它与实质违法性理论,同属于20世纪以来刑法学思潮乃至法学思潮实质化运动的一环{10}(P.408)。不只如此,法律的实质化实际上是20世纪一个具有相当普遍性的问题。这也是为什么昂格尔会对实质正义侵蚀法律普遍性的现象予以关注的缘由所在。在他看来,对实质正义的追求,根源于个别化处理问题的需要的增长,而无论实质正义如何定义,它只能通过具体问题具体处理的方法才能实现{11}(P.167)。如果承认个别化处理问题是一种客观的社会需求,则法律的实质化便代表的是对这种需求的回应。
  刑法中的实质化思潮应当视为耶林所倡导的目的法学的产物。耶林法律哲学的核心概念是目的,在他看来,目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机,法律是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的{12}(P.109)。耶林之前的法律人当然也意识到法律是用来实现某种目的与价值的手段,但那被认为只是立法者的任务,司法者则只要严格运用三段论逻辑,便能自动实现立法者所设定的目的。概念法学向利益法学的重大转变,则为实质论在司法中的适用奠定了方法论基础,因为利益法学要求司法者在适用法律时,必须仔细考量法条背后的利益关系,对各种冲突的利益进行权衡。也正是在利益法学这里,目的获得了前所未有的重要地位。
  利益法学本身承继自耶林有关法的目的的学说,是对目的学说的体系化展开。利益法学作为一种法哲学理论并不令人满意,因为它将评价的客体与对客体的评价混为一谈。也即,既将利益视为法的原因因素,也将利益当成价值、应然来理解,作为利益评价的标准而存在,“但如何产生这种神秘的辩证的跳跃,即从量到质,从实然到应然的过渡呢?”{13}(P.167)对此,利益法学并没有做出交待。利益本身只是评价的客体,也只能作为评价的客体存在,评价标准无疑需要在利益之外去寻找。也正是在这一点上,之后出现的价值法学(也称评价法学)做了有意义的推进,使得相关问题的探讨从局限于方法论层面延伸到法哲学层面{14}(P.1-2)。不过,作为一种方法论的利益法学,对后世法律适用的影响则至为深远。如拉伦茨所言,“当它(指利益法学——引者注)以法律秩序自身的评价标准,根据这个标准,复杂的事实被仔细斟酌地加以判断,现实的利益在评价中被考虑到,越来越多地替代仅仅以形式的—逻辑的推理为基础的方法时,它逐渐地在事实上彻底改变了法的适用。”{13}(P.167)从方法论的角度而言,从概念法学到利益法学的转向代表着一场“哥白尼式的革命”,二者建立在截然不同的理论前提之上,前者重在形式概念的体系演绎,后者重在生活利益的保护与生活价值的实现;而作为今日大陆法国家法学方法论之主流的价值法学则并不代表一次范式的变迁,不过是利益法学的“直接延续”而已{15}(P.416-417)。
  在利益法学这里,“利益探究”与“目的探究”虽不能完全等同,[2]但利益乃是作为目的所指向的对象与内容而存在,法律的目的便是保护利益。由此,目的一词在利益法学这里获得了前所未有的重要性,人们甚至将它与利益法学的功绩直接挂钩:“利益法学的划时代的功绩就是考虑到了社会与政治现实以及法律规范的法政策学目的”{5}(P.247)。自利益法学之后,目的因素被正式纳入体系的建构之中,取代形式逻辑而成为体系的核心;概念法学在后世遭人诟病之处,也恰恰在于其将目的因素排除于体系之外。德国学者曾这样评价概念法学,“概念法学在实际运用上,最终的失败在于它试图完全删除法律目的论的因素(teleologische Element),并且在法律的诠释学中仅运用逻辑的方法。”{16}(P.597-598)在当代德国法学理论中,目的论之于法律适用的重要性已经得到普遍的承认。据此,法律制度“被认为永远不能从逻辑意义上的真实概念(客观存在与认知的一致性)角度被判定‘正确的’或‘真实的’。只能从法所追求的目的角度,也就是从基本的价值秩序角度来判断法律规范可能是适当的、有益的、必要的。因此首要的不是正确的逻辑,而是正确的目的论。”{5}(P.61)
  对目的因素的关注与强调,显然不只出现在德国法的发展之中。实际上,从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变,从关注形式公正向关心程序或实质公正转变,被认为是不断扩张干预范围的福利国家对法律所造成的重要影响的表现。昂格尔这样界定其所谓的形式推理与目的性推理:当仅仅乞灵于规则,并从规则推导出结论被认为足以进行每一个权威性的法律选择时,法律推理就是形式主义的;当如何适用规则的决定依赖于如何才能最有效地促进规则所要达到的目的时,这种推理就是目的性的{11}(P.164)。无独有偶,在论及当代法律由自治型法向回应型法的转变时,诺内特与塞尔兹尼克也特别提到了目的问题,并将目的在法律推理中占据支配地位视为回应型法的首要特征。回应型法强调法律应当更多地回应社会需要,认为目的具有足以控制适应性规则制定的客观性和权威性。在其看来,从自治转向回应的关键的一步,就是法律目标的普遍化。特殊的规则、政策和程序逐渐被当作是工具性的和可牺牲的,取而代之的是,重点转至那些包含了政策前提并告知“我们真正要干的事”的更为普遍的目的{16}(P.86-87)。
  目的在法律适用中重要性的提升,与法律的实质化思潮之间存在莫大的关联。研究者指出,在魏玛时期:
  与日益增加地使用无固定内容的标准相结合,司法机关日趋转向目的导向的法律推理模式、并关注实质性的正义,这种转向所采取的形式是以明确规定的社会利益为名行使司法的自由裁量权。这一发展进程中的一个因素就是,司法机构逐步承认了由“自由法律运动”及“利益法学”的理论家们所提倡的方法和观点{11}(P.182-183)。
  也正是在目的的支配之下,“回应型法的一个独特特征是探求规则和政策内含的价值”{16}(P.87)。法律适用从以形式逻辑为中心转变为以目的为中心,对刑法解释论产生了重要的影响。自此以后,刑法适用不再被认为是机械适用三段论的涵摄过程,而变成对法条目的寻找与实现的过程,需要对法条背后的利益关系进行实质性的考量与权衡。刑法中所谓的目的解释,指的正是在法律适用过程中或者法解释中,应当以法规范所追求的目的作为指导的准绳。它被认为是解释方法之桂冠,“因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的,寻找出目的观点和价值观点,从中最终得出有约束力的重要的法律意思;而从根本上讲,其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”{17}(P.193)目的解释作为一种解释方法的盛行,乃到最终被当作解释方法中的“桂冠”,对古典时代的刑法学而言是极为陌生的。在古典主义者看来,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官惟一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”{18}(P.13)这意味着,目的解释的兴起绝非古典时代的产物,而是20世纪以后才出现的新现象。
  刑法中的实质化思潮本质上是刑法刑事政策化的产物,是刑法体系日益受刑事政策上的预防目标指引的结果{7}。刑法体系中的实质化,最初表现为实质违法论的出现。跳脱实证主义的约束而将违法理解为实质意义上的法益侵害,源自于李斯特的推动,与其所提出的法益论密切相关。李斯特的法益概念不是为了整理刑法理论的特定领域的需要而提出的,而是伴随目的思想引入刑法学的;目的思想的具体化首先的是刑罚目的,所以,他的法益概念是从刑罚论中出现的{19}(P.35)。李斯特关于目的刑的思想,众所周知是受耶林目的法学影响的结果。因而,如果承认刑法中实质化的思潮缘起于李斯特的实质违法观,而后者又根源于耶林的目的论思想,则实质化与目的论之间的关联可谓一目了然。在刑法解释领域,实质化直接表现为以值得刑罚处罚的法益侵害性来指导对于构成要件的解释,它借助的支点便是作为刑法保护目的的法益。对实质论而言,目的与法益的关系类似于容器与实物的关系,目的乃是作为盛放实质的法益的容器而存在。之所以要以目的性推理作为其方法论基础,是因为只有从法规范的目的入手去展开对构成要件的解释,才能对作为目的之实体内容的法益进行具体的考量,从而得出合乎规范背后的利益格局要求的解释结论。
  二、刑法中目的解释的基本功能
  归根到底,实质解释论是耶林目的法学的产物,而目的解释也正是在作为目的法学的体系化发展的利益法学与价值法学兴起之后,才日益成为解释方法中的“桂冠”。如果目的解释与实质论之间存在不可忽视的内在关联,则对实质论的检视或反思,必然不能忽视目的解释在其中的角色。形式论者没有对目的解释的适用保持必要的警惕,一方面是因为对方法的中立性问题有所误解,另一方面或许也是因为,形式论者理所当然地认定,实质论者是在与己方相同的意义上界定与适用目的解释方法,即目的解释仅仅是作为文理解释、体系解释与历史解释之外的补充性的解释方法。比如,在文义解释得出的解释结论不够妥当的情况下,对相关概念做目的性的限缩或扩张。[3]这无疑是一种误解,因为对于实质论者而言,目的解释从来就不是一种与其他解释方法平行的、处于补充地位的解释方法。相反,在实质论者这里,文义、历史、体系充其量只是法律解释时需要考虑的因素,它们都受目的的统领,是在目的的统领之下发挥各自的功能。张明楷教授便明确主张,“对刑法的解释,总是从刑法用语的含义出发,得出符合刑法目的的结论。如果进行语义解释还不能得出符合刑法目的的结论,就要采取其他解释方法,直到得出符合刑法目的的解释结论为止。”{20}(P.154)
  实质论者特别喜欢探究法规范的客观目的或精神,是因为这样的探究会为解释者提供足够的解释空间,使刑法解释具有极大的灵活性。目的为批判既定的做法设立了标准,从而也开辟了变化的途径{16}(P.85-86)。由于法学不再处于逻辑真实性的绝对标准之下,而是目的的相对标准,这一发展在使法学失去科学上的真实性及绝对性宣称的同时,法律适用者也获得了创造、独创的自由{21}(P.66)。如此一来,不仅同一概念在不同的刑法条文中,基于不同的规范目的,完全可能也可以做出不同的解释;即使是同一个刑法条文中的同一概念,也可能会因为对规范目的的解读的不同,而做出不同的解释。实质论者从未宣称要放弃文义可能性的形式约束,因为后者与罪刑法定所代表的价值紧紧捆绑在一起。然而,不可否认,实质论者确实经常表现出摆脱常规的文义性约束的强烈欲望,其对目的的倚重在很大程度上便是这种欲望的产物。以实质正义为名,实质论者几乎无一例外都是自由解释(或称灵活解释)的拥护者,同时也都是老练的概念文义的操控者。为立法条文所使用的概念,其文义在实质论者这里往往表现出超乎想象的弹性。可以说,借助于自由解释,实质论者将刑法中解释的限度推到了极致。
  对自由解释的偏好,根源于实质论者对刑法漏洞的态度。实质论者特别不能容忍刑法中出现所谓的“漏洞”,所以,但凡不是陷入四面楚歌的境地,实质论者总是想方设法要借助对法条的目的解释来实现堵漏,以实现通过解释论编就一张严密的惩罚之网的初衷。由于推崇实质判断优先,实质论者习惯于将本属于违法性层面的是否存在值得刑罚处罚的法益侵害性的判断,与对构成要件的解释完全结合在一起。也因此,实质论者在犯罪构造体系的问题上,会本能地青睐将构成要件层面与违法性层面合二为一的二阶层论(或称合一论)。对于实质论者而言,合一论不仅是其对构成要件展开实质解释的体系性前提,同时也从根本上决定了其对刑法漏洞的界定与甄别的态度:大量在形式论者看来属于法无明文规定的处罚漏洞,对于实质论者而言根本不成其为“漏洞”,因为在实质判断先行的情况之下,通过操纵语义可能性的范围,尤其是突破概念的日常语义,实质论者总是能够将那些看起来已经超出概念语义范围的情形归入相应法条的涵摄范围。那些号称支持三阶层论的实质论者,或者没有充分地意识到其自身立场的内在的不一致,或者至多只是形式上维持构成要件符合性与违法性层面的分立,实际上却使这种分立没有任何意义。说到底,支持二阶层或者三阶层,在德日刑法学的背景之下,不只是技术上细枝末节的差别,而是涉及价值诉求的不同。早在十余年前,刘为波博士就表达过对合一论的批评:
  就理论本身而言,合一论的主张未尝不可,甚至可以说更为可取,因为合一论对犯罪概念的理解无疑要深刻、透彻得多,而这一点是构成要件分立说所远不及的。……但我们不能忘记,理论的生命力在于其基本的价值诉求,而恰恰这一点,是合一论在沉溺于理论的完美时所迷失的。……合一论把违法(规范)要素带入构成要件的错误在于,它以一种技术性思维取代了原则性思维,从而把构成要件的功能给整个地颠倒过来了,构成要件,由原先的规制民众行为的普适性规范,蜕变成了由少数司法工作者掌管的御民私刑{22}。
  正是由于合一论太过善于填补刑法的处罚漏洞,形式论者才会提出,试图将违法性与符合性合并的理论和实践,可能在技术上更加得心应手,但在理念上却无疑放松了对入罪欲望的警惕,导致罪刑法定原则不能妥善落实{1}(P.312)。
  从一开始,目的解释就被当作堵截刑法漏洞的主要的解释方法,它的基本功能是确保刑法之网的严密性与开放性,以堵塞不断涌现的处罚上的可能的“漏洞”。目的解释中的目的扩大了法律的范围,因为它将目的这一形式上的法律因素也当成了法源,这样,作为法价值的一些东西,如公平、正义、秩序等都以目的形式进入到个别法律中,目的成了一般法律的替代品{23}。目的本身是与主体相联系的一个范畴,而目的总是存在重新解释的可能性,通过调整目的或者重新解释目的,目的总是能够赋予刑法条文以生命力,使刑法条文保持足够的弹性,最大限度地实现有效性。目的之于刑法开放性的强大功能,不仅使其在解释论中变得越来越重要,它甚至已然成为整个刑法体系乃至整个法律体系的中心。由此,法教义学中所称的体系,不再是或者主要不是指合乎形式逻辑,而是合乎目的。在目的导向的体系之中,所谓的一致性,并非是指逻辑上能层层演绎最终统摄于最上位概念的自洽性,而主要是指在最高目的支配之下的意义指向上的共同性。就此而言,体系因素与目的因素可谓已经合二为一,体系不再单纯是由抽象概念所构成、以涵摄为逻辑程序的盲目的体系,而是受目的指引的体系,目的透过体系化而被纳入体系之中。由于目的的实体内容是价值,按台湾学者黄茂荣的说法,这便是体系价值化了,价值体系化了{24}(P.279)。
  可见,法学中对目的因素的强调,始终是与法律续造的任务联系在一起。在变迁的社会中,立法者应对的能力明显不足,再加上立法者的表达工具有限,[4]法律的续造已远非立法者一家所能完成;与此同时,概念法学并不足以解决因立法应对能力不足而造成的刑法漏洞问题。从根本上而言,以形式逻辑为基础的概念法学体系具有封闭性,无法将外部的需求通过必要的渠道有效地输入体系之内,而使体系与外部因素形成互动。正是基于此,利益法学的代表人物海克才提出:
  (客观的)法律不是一个没有漏洞的、透过自我发展而产生的概念体系,也不是一个透过事物本质(die Natur der Sache)而给定的秩序,可以让法律人单纯寻找或者从隐藏中将其揭露出来就可以的;相反地,法律包含了人类为了提出符合其需要的法条所做的努力,这些法条在现有的组合上根本是不够的,法官以及为其做准备工作的研究者,都必须透过自己的创造来填补漏洞。只要现行法(die lex lata)无法提供解答,他就必须以创造法律的方式(de lege ferenda)作出判决{15}(P.212-213)。
  可以说,政治层面的立法决策与教义学体系内对合目的性的追求,构成现代法律发展的二元机制。由于是在目的与逻辑之间展开法律分析,现代的“法教义学作为一种学问体系不再是无欠缺的封闭的逻辑体系,而是一种开放的体系。”{25}(P.88)对于此种转变,诺内特与塞尔兹尼克也有过类似的表述,认为法律从以规则为核心转变为以目的为核心,正是为了确保法的灵活性,“在富勒强调目的在法律事业中的中心地位时,或者在德沃金和休斯把原则与政策看作是法律推理的根据时,他们表达了现代人对一种能有效应变的法律秩序的向往。”{16}(P.90-91)
  三、刑法中目的解释的内在危险
  在推动刑法解释向实质化的方向迈进的过程中,目的解释作为一种解释方法可谓居功至伟。然而,目的解释已经被证明是一把双刃剑,它固然能赋予解释以相当的灵活性,并由此确保刑法体系的开放性,同时它也因赋予法官解释的自由而严重威胁与侵蚀法适用的统一性与客观性。目的解释所具有的优点,包括克服法律的封闭性与僵化性、确保法律推理的合理性等,都是以牺牲规则的权威性和意义的固定性为代价的{23}。目的解释往往被认为是一种任意解释,因为规范本身是否包涵一个一以贯之的明确目的在内,这本身就值得怀疑;而即便规范有其“目的”,解释者往往也难以在“规范的字面目的”、“规范制定者制定规范时所确定的目的”和“解释者认为规范应具有的目的”之间做出权衡取舍{26}。可以说,如何确保法适用统一性的问题在20世纪以后成为困扰各国法体系的顽疾,与目的论思维的兴起以及目的解释的广泛适用之间存在莫大的关联。在刑法领域,目的解释的适用,其危险还表现在对罪刑法定形成冲击,软化罪刑法定所确立的制约机制。
  1.目的解释具有背离严格解释规则的性质
  古典时代的严格解释规则原则上禁止法官对法条进行解释,作为例外,若是对相关概念存在两种以上的可能解释,则要求采纳有利于被告人的解释。然而,随着目的解释的兴起与对灵活解释的日益偏好,严格解释的立场在此后的刑法适用中被逐渐抛弃。当前的刑法学理论为使不利于被告人的扩张解释不至于面临正当性的质疑,硬生生地将刑法中的解释问题与诉讼法上的“存疑时有利于被告”的原则扯在一起,宣称该原则仅适用于对事实的认定,而不适用于对法条的解释{27}。问题在于,解释时应当采有利于被告人解释的要求从来就不是源于诉讼法上的“存疑时有利于被告”原则,而是基于罪刑法定的要求。因而,声称“存疑时有利于被告”仅适用于事实的认定,不可能成为支持不利于被告人解释的做法的正当性根据。
  目的解释的基本功能是扩张刑法条文的弹性,当它成为刑法解释方法的“桂冠”时,这本身意味着对古典时代严格解释规则的背弃。正是基于对规范目的的探寻,严格解释规则所主张的概念本身的形式性制约被规避。因为刑法解释中,对于法目的应当如何理解会基于解释者的价值观的不同而有所差异,“目的论的解释是探究刑法法规的规范目的、追求与规范目的的适应性的解释,由于是伴随着实质的·价值判断的解释手法,因此常常是包含着与严格解释的要求·禁止类推解释相矛盾的危险。”{28}目的解释在当代刑法解释论中的不可或缺,不能否认其所伴随的违反严格解释要求的内在危险。尽管目的解释偶尔可能有利于被告人的权利保障,但总体而言,它服务于刑法对法益的保护需要。正如张明楷教授所言,“符合刑法的文言,意味着实现了刑法的自由保障机能,符合刑法的目的,意味着实现了刑法的法益保护机能。”{20}(P.154)实质导向的目的解释,本意在于尽量摆脱语言的自然含义的制约与束缚,以便从规范论的、功能主义的角度对概念做合乎法益保护需要的灵活构建。因而,实质导向的目的解释往往又是反个人主义的:
  个人主义所牵涉到的是保护具体个人的利益,其所使用的概念典型地直接取材自与现实有关的日常生活语言,所以这些概念都具有一种与自然语言非常相符合的以及可以说是富含现实的意义核心。因此,这些概念非常反对一种依照规范目的而为的目的性解释,并且也不轻易地屈从于过度强调功能性的观察{29}(P.79-80)。
  这意味着,越看重目的解释的刑法体系,在价值取向上就越偏向于社会连带主义;相反,越是强调语言本身的自然意义的约束的刑法体系,其自由主义色彩也越浓。
  2.适用目的解释时容易滑向类推解释
  目的解释与类推解释当然不能完全等同,但实质性的考虑无疑构成类推的基础。“法律的类推适用多半是以客观的或主观的目的性论证为基础”{21}(P.80),因为“必须不断回溯到作为构成要件之基底的规范意旨、根本思想等,才能真正为类推提供‘方向’,提供比较之基础。”{30}(P.129)没有目的的支点所提供的支持,超越概念语义的类推解释根本就不可能展开其正当性的论证。有关类推解释的正当性论证,不可能单纯依靠逻辑的力量来完成,而需要借助实质性的理由,而规范的目的正是最为重要的实质理由的来源所在。从类推的运作过程来看:
  即使原则上有类推的空间,从“有待解决的事实与某规范之构成要件二者间存在任何一种相似性”这点,也还不能够导出类推的结果。更确切地说,此二者相同的特性,必须正是应被类推适用的法规范中用以建构法律效果的那些特性。亦即,我们必须从应被类推适用的法规范中导出一个较为一般的不成文法则,而这个较为一般的不成文法则必须涵盖了有待解决的案例。直到加入了这个一般法则,类似推论才能成为一个逻辑上有效的推论。然而,这个较为一般的法则,并不是通过逻辑从应被类推适用之法规范中较为特殊的法则所导出;这个推导其实需要实质的理由{21}(P.89)。
  简言之,被类推的情形不仅必须与特定规范的构成要件具有形式上的相似性,而且该相似性必须正是基于该规范的目的考虑而用以建构相应法律效果的特性的范围。
  正是借助于目的解释,实质论者不仅将交通肇事后留在原地不对被害人进行救助的行为认定为刑法第133条之中的“交通运输肇事后逃逸”,将刑法263条中“冒充军警人员抢劫”的“冒充”解释为包括假冒与充当,从而将真正的军警人员向被害人显示其身份的抢劫也认定为冒充军警人员抢劫{31}(P.634、864),甚至还将刑法第176条非法吸收公众存款罪中的“吸收”,理解为包括公众有权提取存款时金融机构拒不允许公众提取的情形{32}(P.102)。在司法实务中,尽管人们不一定使用目的解释之类的话语,但到处可见在目的解释思维影响之下,过度延伸概念语义可能性范围的做法。比如,将贩卖毒品罪中“贩卖”界定为包含以贩卖为目的的非法购买,[5]将虚拟的网络空间及其中的秩序界定为“公共场所”与“公共场所秩序”,[6]或者甚至将嫖客向卖淫女发出性交易的邀请解释为刑法第359条规定的“引诱卖淫”,嫖客在自己住所进行嫖宿的行为解释为该条的“容留卖淫”。前述解释与其说是扩大解释,不如说是类推解释。尤其是实务中的某些做法,这一步走得如此之远,以致相关的结论连实质论者都难以接受。
  从结论的实质妥当性的角度,前述解释未必都不合理,然而,对概念的语义做这样的弹性操控,必然使罪刑法定所要求的形式制约陷于崩塌之中。如果概念的语义可以做这样的违背国民一般期待的界定,则罪刑法定的明确性要求将完全成为一项摆设,而罪刑规范作为行为规范的属性也势必荡然无存。对于抓住他人的头去撞墙、地板的案件,德国实务界没有将相关行为包摄到使用危险工具伤害的概念(即德国刑法第224条危险伤害罪)之下,根本理由便在于,如果墙壁或地板被视为一种工具,将会清楚地逾越工具这个概念的意义界限,因为“一个工具,就算不能被‘使用’,也必须要能被它的使用者支配、控制,就像对于一只狗那样。”

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版。

{2}刘艳红:《实质刑法观》,中国人民大学出版社2009年版。

{3}陈兴良:“形式解释论的再宣示”,载《中国法学》2010年第4期。

{4}张明楷:“实质解释论再提倡”,载《中国法学》2010年第4期。

{5}[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版。

{6}[美]马库斯·达博:“积极的一般预防以及法益论”,杨萌译,载陈兴良(主编):《刑事法评论》第21卷,中国政法大学出版社2007年版。

{7}劳东燕:“刑法解释中的形式论与实质论之争”,载《法学研究》2013年第3期。

{8}崔嘉鲲:“实质解释论:一种无法克服的矛盾”,载陈兴良主编:《刑事法评论》第28卷,北京大学出版社版。

{9}[德]约阿希姆·福格尔:“纳粹主义对刑法的影响”,载《刑事法评论》第26卷,北京大学出版社2010年版。

{10}许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版。

{11}[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,凤凰出版传媒集团·译林出版社2008年版。

{12}[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。

{13}[德]可图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔(主编):《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版。

{14}吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学》,中国法制出版社2011年版。

{15}[德]Helmut Coing:“鲁道夫·封·耶林的法律体系概念”,吴从周译,载吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学》“附录二”,中国法制出版社2011年版。

{16}[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版。

{17}[德」耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版。

{18}[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄凤译,北京大学出版社2008年版。

{19}张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年修订版。

{20}张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版。

{21}[德]英格博格·普珀:《法律思维小学堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版。

{22}刘为波:“诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察”,载《刑事法评论》(第6卷),中国政法大学出版社2000年版。

{23}陈金钊:“目的解释方法及其意义”,载《法律科学》2004年第5期。

{24}黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版。

{25}顾祝轩:《制造“拉伦茨神话”:德国法学方法论史》,法律出版社2011年版。

{26}刘飞:“宪法解释的规则综合模式与结果取向”,载《中国法学》2011年第2期。

{27}张明楷:“‘存疑时有利于被告’原则的适用界限”,载《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。

{28}[日]关哲夫:“论禁止类推解释与刑法解释的界限”,王充译,载《刑事法评论》第20卷,北京大学出版社2007年版。

{29}[德]许逎曼:“刑法体系与刑事政策”,载许玉秀、陈志辉合编:《不移不惑献身法与正义:许逎曼教授六秩寿辰》,新学林出版股份有限公司2006年版。

{30}杜宇:“类型思维与刑法方法”,载北京大学法学院刑事法学科群编:《刑法体系与刑事政策——储槐植教授八十华诞贺岁集》,北京大学出版社2013年版。

{31}张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年第4版。

{32}张明楷:《刑法分则的解释原理》(上),中国人民大学出版社2011年版。

{33}苏俊雄:《刑法总论I》,个人发行,台湾大地印刷厂股份有限公司1995年版。

{34}周折:“刑事政策视野中的刑法目的解释”,载《中外法学》2007年第4期。

{35}蒋惠岭:“目的解释法的理论及适用(下)”,载《法律适用》2002年第8期。

{36}梁根林:“罪刑法定视域中的刑法适用解释”,载《中国法学》2004年第3期。

{37}[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版。

{38}王书成:“合宪性解释方法”,载《法学研究》2012年第5期。

{39}张翔:“两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响”,载《中国法学》2008年第3期。

{40}[德]魏根特:“论刑法与时代精神”,樊文译,载《刑事法评论》第19卷,北京大学出版社2007年版。

{41}[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版。

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1193966      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多