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【期刊名称】 《东方法学》
解读公司累积投票制效用之假设
【副标题】 基于对我国《公司法》第106条的分析【作者】 李勇军
【作者单位】 安徽财经大学法学院【分类】 公司法
【中文关键词】 累积投票制;利益制衡;控股股东【期刊年份】 2009年
【期号】 6【页码】 55
【摘要】

制度设计均有相关假设以作为其效用发挥的基础,并需尽可能避免意料之外的后果的发生。新《公司法》确立的累积投票制也不例外。累积投票制虽利于制衡控股股东滥用控股地位损害中小股东和公司的整体利益,但该制度只是为中小股东选出代表他们利益的管理者提供了可能。围绕该制度效用的充分发挥需要在很多方面夯实假设的基础:相关制度安排既要防范假设的前提被蛀空,也要尽量避免不利后果的发生,以更好地服务于公司的可持续发展。

【全文】法宝引证码CLI.A.1142135    
  2005年10月27日经十届全国人大常委会修订通过了《中华人民共和国公司法》,与修改前的《公司法》相比,此次修改可谓翻天覆地,其“不只是表面上条文和文字的简单改动,而是广泛的实质上的制度和规则的突破和创新,是许多重要制度和规则的重新设计”[1],以至一些学者认为是“21世纪最先进的公司法”[2]。应该说,此次修订是顺应股权多元化趋势,以完善公司治理结构、切实保护中小股东利益。
  作为此次修改的一部分,《公司法》第106条规定了累积投票制,以应对我国长期以来因公司股权高度集中导致的“一股独大”以致控股股东完全操纵公司管理层选举的事实。然而,该制度很多本应一体加以明确的内生性问题却被立法者所忽视,也未在相关规章制度中加以体现,其效用能否充分发挥让人担忧。制度的关键在于落实,要使累积投票制的效用得以充分发挥,需要将相关问题借助合理的方式加以明确。否则,易因盲目与理解的不同而出现适用上的差异与混乱。“形似而神不似”最终将导致该制度在维护中小股东利益方面成为“水中月、镜中花”,而若久“望梅”而不能“止渴”,必将使中小股东产生对该制度效用的怀疑与失望,乃至对此次公司法修正意图的怀疑。制度设计均有相关条件假设以作为其理论或效用发挥的基础,在此,笔者拟对当前发挥公司累积投票制效用的假设进行解读,通过分析相关症结以探寻解决问题的路径。
  一、三种假设:彰显公司累积投票制效用的立论基础
  公司累积投票制指股东在股东大会选举两名以上的管理者(通常指董事或监事)时,依据累积投票的方法,各股东所持有的每一股份拥有与拟选出的管理者总人数相等的投票权,其所持股份的投票权在此基础上进行累积,股东既可将其全部投票权集中投给一位候选人,亦可分散投给数个候选人,最后按得票数的多寡来决定当选者。该制度作为中小股东的利益保护机制之一,其价值在于使中小股东有机会选出代表自己利益的董事或监事人主管理层,制衡控股股东及其操纵的董事会和监事会,防止其实施侵害中小股东利益的行为。然而,要实现该价值必须满足一定的前提,即该制度只有在具备相关条件或假设成立时,才能充分彰显其效用,从而实现立法者设计该制度的初衷。
  (一)意愿性假设:股东愿意积极参与投票以选出合适的管理者
  随着公司的发展和业绩的提升,公司的规模越来越大,以致出现了“巨型公司”,在此,公司对资本的需求也绝非一般的小公司或设立时所能想象,而借助于增资扩股等诸多形式,公司尤其是一些大型公司的股东数量也成倍增加乃至成系数增长,股东人数上万、上十万乃至百万的大型公司并不鲜见。然而,尽管股东的数量在增多,但因股权过于分散,多数股东在公司召开股东大会时,基于成本的考虑而倾向“理想的冷漠”,不去参加股东大会,不愿去行使包括选择管理者在内的各种权利。这种“搭便车”的心理是源于股票为流通证券,通过“用脚投票”的股票买卖投机可以实现个人利益的最大化,或者寄希望其他股东哪怕是控股股东及其控制的管理层的有效管理来实现公司利益与自身利益的最大化。依风险与收益及控制力相适应规则,股东持股较多则风险较大,对公司的影响力也应较大,收益也相对较多,但现实问题是控股股东基于控股权而恣意妄为:或无偿占用公司资金、拖欠往来账款;直接借款或由公司为其借款提供担保而使公司承受不正常风险;或通过关联交易将公司利润转移到自己的腰包等掏空公司资产,或编造包括财务会计报表在内的虚假信息操纵股价、诱骗投资者买人或认购其股票以实现其股市“圈钱”的野心。“猴王集团”和“银广夏”案件就是例子。[3]作为追求投资利益最大化的股东自然要去积极争取自己的权利、维护自己的利益而不能任由个人财富的减损,否则即便现行的公司法设置再多的股东权利也将形同虚设。应该说,要充分发挥累积投票制维护中小股东利益、实现中小股东选出代表自己利益的合适的管理者以实现有效的监督与制衡的梦想,最重要的是需要中小股东积极参与投票。试想,当控股股东因缺少制衡而变得不可靠时,每个中小股东又都不愿意付出而怠于去行使投票权,怎么可能选出自己满意或代表自己利益的代表?直接结果是累积投票制抑或直接投票制,控股股东仍将独霸管理层人选的选举。
  从鼓励股东积极参与公司管理和运作、摆脱当前股东热衷于“用脚投票”而不是“用手投票”的现状以充分发挥累积投票制的功效,需要在公司法中确立累积投票制的同时,通过相关辅助制度的完善来予以明确,具体可从以下几个方面着手。
  第一,需要在加强股民风险教育的同时,引导投资者进行长期投资、价值投资、理性投资,培养并提高股东的股权意识尤其是维权意识,其中包括吸引更多的股东积极参与公司治理和监督,营造利益相对制衡的机制与和谐的股权文化。[4]
  第二,针对当前网络技术已日渐成熟,应在现场投票和委托投票的基础上大力推广股东通过证券交易系统、互联网投票系统进行网上投票,证券监管部门等应提供各种投票便利以鼓励更多的股东行使包括选举管理者在内的诸多权利。事实上,证监会和上交所、深交所等已推出了网络投票的实施细则,且已在股权分置改革中广泛适用,取得了较好的效果。而一些证券公司的做法也或多或少地存在这种导向。[5]笔者认为,这种做法不仅应在上市公司中推行,而且应在非上市的股份有限公司及有限责任公司中大力推广。在此,需要包括证券监管部门在内的相关部门提供一个投票平台,以便利股东投票。股东既不需出席股东大会,也无需委托他人投票就可实现参与表决的目的,可大大吸引股东参与投票。
  第三,应对有表决权的股份进行明确,同时引人表决权限制制度,对控股股东等所持股份的表决权进行适当限制。具体而言,一方面应强调股东以实缴的出资为基础行使表决权、公司持有的本公司股票没有表决权,同时应明确优先股、母子公司相互持股的情况下子公司持有的母公司股票没有表决权等[6];另一方面,应在公司法中规定控股股东等持股超过一定比例的部分没有表决权或者对其表决权进行缩减,以适当消除“表决过程的程序性公平而掩盖表决结果的实质不公”的现象,降低控股股东依资本多数决原则在表决时对公司实施类似“胜者全得”不正当影响等。
  第四,有必要借鉴台湾地区相关规定引入假决议制度。具体来说,一方面要强调股东大会的决议应有代表已发行股份总数过半数股东出席并经出席股东表决权过半数同意才能形成公司决议;另一方面应强调当出席会议的股东虽达不到已发行股份总数过半数却通过了相关决定时,除非经再次召集并再次通过该决议,否则不能作为公司的决议。现行规定易激励控股股东借助一些所谓的技巧来限制中小股东出席股东会及投票,笔者认为,借助假决议制度的引人,通过增加股东大会决议形成的难度来迫使控股股东若要通过相关决议需通过内部制度设计来引导更多的股东参与股东会表决,否则难以形成公司的决议,这事实上利于引导或调动更多的股东来参与包括选举公司管理者等事项的决议。当然,基于公司为营利性经济组织,该制度设计需要妥善把握好公平与效率的问题。北京大学互联网法律中心
  (二)或然性假设:中小股东有可能选出代表自己利益的管理者
  累积投票制之所以被视为中小股东利益保护机制,主要是因为较之直接投票制,该制度的适用可以提高中小股东选出代表他们利益的董事和监事的可能性,防止“多数权利意味着拥有了全部权利,拥有少数权利意味着没有权利”异化,以更好地制衡控股股东及其控制的管理层。但需要注意的是,这种选举结果仅仅是一种可能,而不是必然,更不是说只要持有公司的股份就能选出代表自己利益的管理者。事实上,直接投票制向累积投票制转变只是一种选举管理者方法的改变,而这种转变并不背离传统公司法的一些基本理念与规则:首先,累积投票制虽有制约控股股东的功效,但其并不悖离资本多数决原则,毕竟累积投票制的内涵包含有股东的持股数与该股东的投票权呈正比例关系的实质,即每一股份拥有与应选出的管理者人数相同的表决权,股东持股越多,其表决权也就越多,故控股股东因持股较多则投票权也较多,而中小股东因持股相对较少则投票权较控股股东少。其次,选举结果遵循按得票数的多寡来决定当选的董事和监事。[7]由此,因控股股东的表决权比较集中而易形成重点突破,其完全有可能凭借该优势而对董事会和监事会的人选起决定作用;而中小股东虽人数较多,但因其表决权分散而难以形成合力,最终导致因控股股东所支持的董事或监事得票数较多而当选,而中小股东支持的人选因得票数较少而落选。
  从选举特定管理者所需的股份数和特定股份数能选出的管理者数目的计算方法来看[8],这种可能性的大小取决于中小股东单独或者合计持有的股份数与拟选出的董事或监事人数的乘积占出席公司股东大会投票权总数(出席会议股东所持股份数乘以拟选出的董事或监事人数)的比例。当公司股权高度集中或者每次选出的管理者人数较少时,中小股东选出代表自己利益的管理者进人管理层的可能性较小甚至不可能。试想,当控股股东绝对控股,以至于达到50%到70%以上,而其他股东均为1%左右,那么中小股东根本无法选出代表他们利益的董事或监事,也奈何不了控股股东对公司董事会和监事会的控制。反之,如果股权相对分散且控股股东与其他股东持股比例相差不是很大时,中小股东选出代表自己利益的董事或监事的可能性较大。在特殊情况下,如果在控股股东所持有的股份与中小股东联合所持有的股份相差不大,且控股股东投票失误而中小股东投票方法科学,则中小股东还有可能选出公司管理层的大部分乃至全部的管理者。现实生活中已经发生了类似例子。[9]当然,这种可能性还与股东投票技巧和投票取向有一定的联系。[10]
  为了实现中小股东选出代表自己利益的管理者,以制衡公司的控股股东及其控制的董事会和监事会,笔者认为有必要将这种可能性放大,以彰显该制度的价值。立足于股权的适度分散利于中小股东投票选出代表他们利益的管理者,应从以下几个方面人手:
  第一,应在当前股权分置改革的基础上,加大机构投资者介人股市的力度,从而在股市上形成以机构投资者为主,以机构投资促动股市健康发展而不是靠散户资金来推动股指高涨。当前国家正通过提高社保基金、保险公司资金人市比例及加大基金进人股市的力度,以基金为代表的机构投资者已逐步发展成为股市博弈的主角。事实上,这种格局源于个人投资者因平均持股少、数量分散而难以形成与上市公司进行有效博弈的合力,而基金等机构投资者可依托自身优势与上市公司进行博弈,更能彰显中小股东的利益要求。
  第二,应立足股权多元化,引导包括各种基金在内的机构投资者中长线持股的同时,鼓励他们参与公司经营管理的过程,以对公司实施更有效的影响。由于中小股东通过该制度选出代表自己利益的管理者的可能性是建立在股权(票)要分散,但又不能太分散,即公司的股权呈正态分布的基础之上,不能出现“一股独大”或持股比例差距过于悬殊(如控股股东持股60%以上,而其他中小股东只有1-2%乃至不足0.1%等等),其理想的状态是各股东的持股比例大致相当,如都达到10%、15%、20%等。当然,设计一个既定的框架来要求各个公司予以满足,这好比削足适履,行不通也不切实际。然而,基金等机构投资者的大量出现,使公司股份的分布有呈正态分布的趋势,将为充分发挥累积投票制的效用起到重要作用。
  第三,提名管理者候选人的问题。依《公司法》的规定,股东大会的审议事项一般由董事会确定,同时单独或者合计持有公司3%以上的股份的股东也可在股东大会召开前提出临时提案,并由董事会提交股东大会审议。董事与监事候选人的提案也不例外。然而,据统计显示,截至2002年底,控股股东绝对控股的上市公司中,84%公司的第二大股东持股低于5%,其间又有54%的公司第二大股东持股甚至低于1%。[11]如此,中小股东持股比例可想而之,其提名董事或监事候选人的权利及选出代表自己利益的董事和监事从何谈起。由此,笔者认为应当降低股东提名董事和监事候选人的要求:或强调单独或合计持有公司1%以上股份的股东即可提名董事或监事人选,或明确一定数量的股东也有提名权,以从源头上保障中小股东选出代表。此外,应在选举时强调实行差额选举,即候选人数应多于拟选出的人数,禁止等额选举,否则累积投票制没有任何意义。事实上,2006年初出台的《中小企业板投资者权益保护指引》就鼓励上市公司实行差额选举,鼓励单独或合计持有上市公司在公司章程中规定单独或合计持有公司1%以上股份的股东可在股东大会召开前提出董事、监事候选人等。
  (三)有效制衡之假设:中小股东选出的代表能有效制衡控股股东及其控制的管理层
  较之直接投票制,累积投票制的实施使中小股东选出代表自己利益的管理者的可能性大大增加,利于中小股东更有效制衡控股股东。从实然状态或者该制度本身蕴含的假设来说,中小股东选出的代表就应该代表中小股东利益并为之奋斗:即当控股股东实施侵害中小股东利益的行为时,相对于控股股东选出的管理者而言,此时中小股东选出的管理者应及时提出反对意见,以便使中小股东的利益得以切实维护。但是,中小股东选出的管理者能否坚定地维护他们在公司中的利益,会不会因控股股东的引诱或收买而叛变呢?当中小股东的利益与公司的整体利益发生冲突时,其选出的管理者应该代表中小股东的利益还是应该代表公司的利益呢?
  在彰显中小股东选举代表他们利益的管理者可能性的前提下,从保证中小股东选出的代表能有效制衡控股股东及其控制的管理层出发,通过梳理上述假设与问题,笔者认为需要明确以下几点:
  第一,明确中小股东选出代表自己利益的董事或监事乃至公司多数董事或监事的效力。除非重大违法行为或严重违法公司章程,控股股东不得通过其控制的股东大会无故解除中小股东选出的董事或监事的职务。那种认为少数派董事或监事不能代表公司和全体股东利益的见解值得商榷,事实上,多数派选出的董事或监事就能代表公司和所有股东的利益也与我国当前很多公司运作的实际不符,正如有学者所批评的那样:“多数派董事把自己代表的大股东利益与少数派董事代表的小股东利益划地为牢,容不下来自小股东的不同意见,说明其自身就不可能代表公司各集团的利益。”[12]由此,闹得沸沸扬扬的国美就三联商社之管理者选择无效的宣称,笔者认为宣称归宣称,但只要是依累积投票制规则选举产生,即便第一大股东的提名人选全部落选,也并不妨碍该选举的效力。
  第二,应提高修改公司章程的表决难度,明确控股股东不得随意修改章程,尤其不得借修改章程随意改变累积投票制的适用和限制中小股东选出的董事的任期。尽管按照《公司法》的规定,公司章程由董事会提出修改议案[13],并经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二通过修改,但如在公司中形成了控股股东与中小股东的利益对立,即便是中小股东选出了代表他们利益的董事或者监事,甚至中小股东选出了多数董事和监事,却因章程修改实际

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会让它误以为那是爱情
【注释】                                                                                                     
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