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【期刊名称】 《东方法学》
论律师的辩护豁免权
【作者】 谭文键【作者单位】 湖南大学法学院{博士研究生}
【分类】 律师
【中文关键词】 辩护豁免权;诉权理论;律师执业纪律与惩戒
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 150
【摘要】

《刑法修正案(九)》对部分罪名的修订与《律师法》再修改的趋势成为讨论辩护律师豁免权的实务背景。言论豁免权作为辩护豁免权体系的必要组成部分,虽然在我国已有规范表达,但是,在借助刑事诉权理论对辩护豁免权的属性予以研判后不难发现,庭审实质化背景下的言论豁免权条款不仅应当赋予更多内涵,也应对其行使场域及例外情形作出学理上的解释。同样,从与亲属拒证权在程序价值层面的相通之处切入,可以为律师拒证权的存在提供合理依据。立足律师业未来的发展格局,从行业管理与自治的角度引入律师协会的纪律惩戒程序,针对豁免例外的情形构建辩护追责的制度体系不失为有益尝试。

【全文】法宝引证码CLI.A.1249082    
  
  我国《律师法》第37条规定,律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。本条款可以视为我国律师法庭言论豁免权的规范表达。辩护豁免权作为保障辩护权有效行使的附属性权利,不仅从法律授权的角度对辩护权的规范体系形成有益巩固,也在司法实务中特别是在增强庭审对抗、督促辩护律师提供有效法律服务方面获得认可。同样,从我国《刑事诉讼法》(以下简称新《刑诉法》)对辩护制度的大幅度修订,到随后的律师制度改革,再到2018年1月召开的第十届中国律师论坛中涉及的律师制度改革相关问题,无论是立法旨意、文件精神还是官方态度[1]都表明,保障辩护律师依法执业,强调对律师权利的维护和救济,以及对不当辩护行为的惩戒,将在未来一段时间内成为立法与司法关切的对象。
  现行法律对律师言论豁免权的表达固然值得肯定,但是,作为律师诉讼权利体系的必要组成部分,辩护豁免权在权利属性、实践样态及救济与保障方面均值得作进一步的研究。例如,从消极层面而言,豁免权的功能常常体现为保障辩护权有效行使,但是,能否从促进诉讼对抗并主张公正审判的积极角度进行理解;又如,在庭审实质化背景和要求下,辩护豁免权的不同样态如何实现辩护方利益最大化;再如,完整的程序法条款固然存在救济与保障的渠道,但能否尝试从行业管理与程序类属的角度构建辩护追责的制度体系;等等。笔者将围绕这些问题渐次展开研讨。
  一、辩护豁免权属性研判——以刑事诉权理论为切入点
  在我国,有关刑事诉权理论的研究肇始于20世纪90年代,并参照和借鉴民事诉权理论作为主要研究方法。就内容而言,则侧重于诉权理论在价值与功能上的优越性。然而,诉权理论的抽象和深奥(学界多将诉权理论称为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”)致使民事诉讼法学界也形成了诸如“私法(公法)诉权说”“抽象(具体)诉权说”、“本案判决请求权说”以及“司法行为请求权说”等。[2]值得一提的是,诉权研究视角的转换得益于20世纪中期“宪法诉权说”的兴起与传播,该学说将诉权与宪法上的接受裁判权关联起来,通过将诉权上升为宪法基本权利,不仅强调了诉权的重要性,也为诉权应用至其他部门法创造了可能。
  具体地讲,刑事诉讼中能否引入诉权理论?学界早期的研究对此问题作出了肯定性的回答。[3]例如,有学者指出,刑事诉讼中是否有“诉”的存在,是刑事诉讼是否需要诉权理论的关键。在刑事诉讼中,大量的实体法规则决定案件的进程,左右最终的处理结果,其作用之发挥事实上就是通过诉的制度完成的。诉,微观而言,是一种请求,请求确认行为是否具备刑事违法性及行为人的可罚性;宏观而言,是以诉讼方式实现维护社会秩序和保障被告人合法权益平衡的法律制度。[4]近年来,有观点认为,由于罗马法早期并未严格区分实体法与程序法、公法之诉与私法之诉,进而围绕“actio”概念产生的诉权制度实际上同时涉及民事、刑事法律意义上的诉权。此外,从诉讼制度的角度而言,国家本位主义的出现虽然模糊了刑事法与侵权法的界限,但是,法益侵害说的主张却使犯罪行为与侵权纠纷发生关联。正是由于犯罪行为的“法律纠纷性质”得以强调,促使刑事诉权在“纠纷及其解决机制”的层面上与民事诉权并无差异。换句话讲,纠纷的多样性决定了诉权的类型化,本质上都是一种冲突解决机制。[5]由此不难看出,将诉权理论引入刑事诉讼是可行的。据此展开的研究可称之为“刑事诉权理论”。
  值得强调的是,在刑事诉讼领域强调诉权具有特殊的价值追求:首先,从“权益受到侵害”并“请求启动国家司法权”对此予以救济和保护的角度,诉权理论在刑事诉讼与民事诉讼中的表现形式是相同的,不同的仅仅是“诉”的利益类别。其次,对比民事诉讼中典型的诉权理论,刑事诉权理论的实践样态可以这样描述:作为控辩双方进行诉讼活动的基本权源,诉权在静态方面体现为立法对控辩双方诉讼权利的规范表达;在动态方面则反映出相同或者相对的诉讼权利在伴随程序逐渐推进的过程中得以行使和保障。就后者而言,刑事诉权理论在主体与内容上被赋予更多内涵,尤其表现在被追诉人辩护权领域:一方面,与民事诉讼中诉权主体单一化不同,刑事公诉程序中,诉权主体同时包括控诉机关和犯罪嫌疑人、被告人;另一方面,刑事诉权的权能也超过了起诉权、应诉权、主张权、胜诉权等具体权利,而加入了辩护权的内容。强调辩护权作为刑事诉权的必要组成部分,并不在于规避或超越学界既往有关辩护权属性的论述,而是通过回顾刑事辩护制度生成与发展所历经的“三次嬗变历程”,[6]从中梳理出辩护权属性与刑事诉权理论在制度功能和价值层面上的相通之处:关注诉讼主体的权利(力)配置并在控辩双方实质平等(对等)、有效对抗的格局中,借助公正裁判程序合理解决刑事实体纠纷,以实现“更好保障被追诉人合法权益”的诉求。由此可知,在某种程度上,辩护权因作为平衡差异的法律机制而具备了诉权的属性。
  然而,由于犯罪嫌疑人、被告人的自我辩护权常常被言词证据提供者的角色所“稀释”;同时,“被告常不知法律,且多为法庭之初次造访者,对于法庭环境、程序皆极为陌生。反之,检察官具有丰富之法律知识,以进出法院为职业,对于法庭、程序皆极为熟悉。在此情形下,应赋予被告律师权以平衡当事人间之极端不对等。”[7]因此,承认犯罪嫌疑人、被告人享有律师辩护权便符合程序法理与实践需求。为促使此项权利发挥实效,域外立法往往侧重强调豁免权条款的救济与保障功能。例如,美国律师协会制定的《律师职业行为标准规则》规定:“在就现行法律的范围、限制及撤销进行辩论时,律师需出于良好的愿望。但在刑事诉讼或者可能导致监禁的诉讼中,涉及要求证实案件的每一环节时,律师的辩护不受上述限制。”[8]随后,美国律师协会对本条作出进一步解释:“如果律师能出于良好的愿望,对现行法律的适用范围、限制以及撤销进行争辩,那么,他能进行现行法所不允许的起诉或者辩护。在刑事案件或者可能导致监禁的诉讼中,即使无意义,律师也可以进行辩护。”[9]又如,法国学者认为,“律师在进行诉讼辩护的过程中享有发言的豁免权,即对律师在法庭上的讲演和书面发言,不得进行诽谤、中伤和污蔑。但是律师不能利用这种豁免权作为其不尊重法院和政府机关的理由”。[10]因为,发言的豁免权(或称之为“不受侵犯性”)不是律师的特权,而是辩护职责道德的自然补偿。律师根据职责必须讲一切对自己委托人有好处的话,尽管这样做会使法官和权力机关不满意。但是,律师却是要严格地按照义务行使自己的职权。
  豁免权的规范表达往往与律师行使辩护权的内容同时出现,并对后者从范围和效力上作出限定。从律师职业道德(纪律)的角度考量,豁免权条款能在积极履职的辩护律师与恪尽职守的控诉机关之间建立权利——权力的合理防线,消除践行忠诚义务律师的内心担忧,不至于存在控诉机关肆意针对律师尽职辩护行为开展追诉的隐患。最终在制度功能上允许控辩双方就案件事实问题、证据问题以及法律问题展开争辩。可以说,豁免权的内容不仅在规范层面依托辩护权的条文表述,而且在价值层面体现出保障辩护权有效行使的功能。因此,豁免权作为保障辩护权的附属性、衍生性权利,理应获得刑事诉权理论的认可。三年不开张,开张吃三年
  二、庭审实质化背景下辩护豁免权的范围与限度
  我国司法体制改革的具体措施主要围绕“两个体系”渐次展开,一是以司法责任制为核心的司法体制改革;[11]二是以审判为中心的诉讼制度改革。就后者而言,主要包括规范法庭调查、完善法庭辩论、保障律师执业权利等内容。有关“以审判为中心”的法教义学分析已有诸多论述,[12]虽然在内涵与外延方面侧重不同,但庭审程序发挥查明事实、认定证据、保护诉权、[13]公正裁判中的决定性作用均被突出强调。从某种意义上而言,以审判为中心几乎可以等同于庭审实质化。为改变我国刑事审判中呈现出的“实体真实发现主义——当事人进行主义”双重构造的司法现状,以及成就形成判决基础的信息有机会得到反驳性验证这一关键要素,庭审实质化的具体要求和实现路径成为学界研究的落脚点。
  法官(法院)应当与政府和辩护方保持同等距离,法庭审判应当进行实质性调查,判决的结果应当以法庭审判中形成的心证为依据;法庭辩论应当充分,辩护律师应有使自己的辩护意见得到完整表达的权利,其自由应当得到保障。由此形成的实质性审判要求有效辩护以及作为保障手段的强制辩护和独立辩护。[14]实现庭审实质化,需要适度阻断侦审联结,直接、有效地审查证据,强化证人出庭作证制度。庭审实质化在理念上着眼于保护诉权,在具体制度上则强调律师有效辩护与证人出庭作证。在此背景下,应该关注辩护豁免权关涉范围与限度:
  (一)“追责”抑或“免责”
  对于中国律师业的发展而言,2015年或许可以成为重要的分水岭。在这一年,有关律师权利行使及其保障,律师与人民法院、人民检察院的关系等问题成为颇具热点性的话题。例如,《刑法修正案(九)》的颁布由于涉及律师行为的若干罪名,在草案讨论阶段就在律师界与法学界引起不小争论。尤其是针对我国《刑法》第309条扰乱法庭秩序罪的修订,就被不少人解读为将律师的法庭言行入罪。[15]随后,有关该修正案中此罪的学术讨论也并不少见。[16]就实体法的学者而言,对危及辩护律师人身自由的特殊罪名作法教义学的解读,并从犯罪构成要件角度提供完善的对策固然可取,尤其在我国“重实体、轻程序”的司法传统背景下更是如此。然而,从已经公布的扰乱法庭秩序罪[17]以及律师伪证罪[18]的典型案例来看,对涉案律师的刑事问责往往发生在原案诉讼尚未审结的过程中,由此导致律师不仅难保自身安全,也直接影响到辩护职责的继续履行,对原案被告人合法诉讼权利的保护而言无疑是个重大打击。更有甚者,许多涉及律师犯罪的案件最终都以侦控机关撤销案件或者不起诉了结,从而变相对律师进行职业报复,将其排除出诉讼程序。因此,从程序法角度看,如何保障辩护律师免受无理的刑事追诉成为亟待解决的问题。尤其在强调实质庭审、有效对抗的背景下,辩护方与控诉方针对案件事实、证据以及法律问题展开论辩是必然趋势,也是其行使诉权、获得公正裁判的必然要求。同时,根据司法部有关负责人在2018年1月召开的第十届中国律师论坛传来的消息,高层已经开展部署针对《律师法》的修改工作,其中,健全完善律师执业权利保障有关规定将是重点研究的问题。[19]对此,我们以为,言论豁免权的规范表达在保障律师庭审辩论权方面已经迈出关键一步。然而,单一条款折射出的价值不仅应当被突出强调,其中容易引发的争议也应当获得清晰解释。具体而言:
  首先,实质化庭审所需要的控辩对抗旨在保障被追诉人获得公正审判,在价值层面,与豁免权的诉权属性在内涵上具有一致性。豁免权作为保障辩护权的附属性、衍生性权利理应获得刑事诉权理论的认可。换句话讲,豁免权在功能层面与辩护权具有同质性。因此,律师为提供富有实质意义的辩护服务,与控诉方基于职能与利益的相对而开展辩诉对抗具有初始的必然性。然而,诉辩之间的实力差异与诉审之间的“粘合性”不仅要求控诉方、审判方分别履行客观义务以及保持被动、中立的裁判地位,也必须赋予辩护方有效抵御的诉讼手段。就辩护律师诉讼权利而言,无论呈现出权利体系(类型化)还是权利约束等表现形式,都应当着眼于保障性、救济性条款的构建。在某种程度上,我国言论豁免权条款的立法旨意不仅在于“确权”,更应当包含“控权”的意味,即以明确辩护律师人身自由保障权的方式提高辩护方诉讼实力,从而与控诉方之间形成权利制约权力的格局并展开实质对抗。
  其次,围绕2012年《律师法》第37条所作的法解释学分析,需要明确:第一,言论豁免权的权利主体是接受委托或者指派承办刑事案件的辩护律师。无论接受当事人委托或者法律援助机构的指派,若想援用此项权利进行抗辩,该主体必须具备办理刑事案件的辩护人或者诉讼代理人的特定身份,[20]这是判断和识别能否享有言论豁免权的首要条件。因此,当不具备承办案件的律师身份时,该律师发表的言论与普通公民言论在性质上是一样的,并不属于特权涵射的范围。第二,言论豁免权存在的场域和空间仅指法庭审理程序之内的言论。“法庭内”与“法庭外”的区分并不仅限于物理空间,而是特指刑事诉讼程序进行的特定时空。根据《布莱克法律词典》的解释,“庭外”等同于“司法程序之外”,是指在法庭审理程序之外。[21]因此,即便该律师具有承办刑事案件的资格,若其仅仅在案件审理程序之外(包括审判前和审判中)发表看法,也只是符合庭外言论的范围。
  再次,作为例外情形,言论豁免权保护的对象并不包含危害国家安全、恶意诽谤他人或者严重扰乱法庭秩序的言论。结合《刑法修正案(九)》修订的条款内容可知,行为主体以承办律师的身份在庭审期间发表侮辱、威胁司法工作人员

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