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【期刊名称】 《北京航空航天大学学报(社会科学版)》
保护规范理论在举报投诉人原告资格中的适用
【英文标题】 Application of Protection Standard Theory to the Qualification of Complainants
【作者】 赵宏【作者单位】 中国政法大学法学院
【中文关键词】 举报投诉人;保护规范理论;主观公权;资格判定;原告
【英文关键词】 complainant; protection norm theory; subjective rights; qualification judgement; plaintiff.
【文章编码】 1008-2204(2018)05-0009-09
【文献标识码】 A DOI:10.13766/j.bhsk.1008-2204.2018.0244
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 9
【摘要】 举报投诉人的原告资格判定是近期中国行政审判实务中的热点问题。新司法解释尝试通过区分私益举报人和公益举报人来划定原告资格的有无。但从主观公权和保护规范理论出发,公民并不拥有普遍的、概括的要求行政执行法律的请求权,“举报权条款”也并未赋予举报投诉人可要求行政机关在个案中予以介入并作出具体处理的主观公权。因此不仅为公益而举报的举报人不具备原告资格,即使是为了个人利益维护而举报投诉的举报人,也并不必然具备原告资格。举报人欲通过诉讼维护的“私益”是否属于主观公权,在保护规范理论的视角下,需诉诸行政机关作出举报处理行为所依据的实体法规范,并通过对规范是否纯为或兼为保护举报人的某项私益而予以判定。实践中,举报投诉人又可大致区分为公平竞争权人、民事侵权行为中的消费者、警察行政中的被侵害人、相邻权人、政府信息公开的申请人等类型,他们欲维护的私益是否属于主观公权也因此需要借助保护规范理论分别予以讨论。
【英文摘要】 The plaintiff qualification of the complainant is a hot topic in the recent administrative trial practice in China. The new judicial interpretation attempts to delineate the qualifications of plaintiff by distinguishing the complainant for private interest and public interest. However, from the perspective of the theory of subjective public rights and protection norms, citizens do not have the generalized right to request administrative enforcement of the law. The right to report clause does not give the complainer the subjective public right to apply the administrative organ to intervene in the concrete case and make specific treatment. Therefore, not only the complainants for the public good have no plaintiff qualifications, but even the complainants for the personal interests do not necessarily have plaintiff qualifications. From the perspective of the protection norm theory whether the “private interest” that the complainants want to defend belongs to the plaintiff qualification of the complainant is a hot topic in the recent administrative trial practice in China. The new judicial interpretation attempts to delineate the qualifications of plaintiff by distinguishing the complainant for private interest and public interest. However, from the perspective of the theory of subjective public rights and protection norms, citizens do not have the generalized right to request administrative enforcement of the law. The right to report clause does not give the complainer the subjective public right to apply the administrative organ to intervene in the concrete case and make specific treatment. Therefore, not only the complainants for the public good have no plaintiff qualifications, but even the complainants for the personal interests do not necessarily have plaintiff qualifications. From the perspective of the protection norm theory whether the “private interest” that the complainants want to defend belongs to the subjective public right or not, needs to resort to the law norms on which the administrative organ makes the concrete act, and to judge whether the norm is purely or simultaneously for the protection of a private interest of the complainants.
【全文】法宝引证码CLI.A.1249137    
  一、引言
  行政诉讼的原告资格一直以来都是最具争议的问题,其纷争场域在中国又尤其体现于举报人诉讼中举报投诉人原告资格的判定。肯定意见认为,举报是宪法和法律赋予公民的一项权利,行政机关不予答复或是处置不当会影响公民的举报权利,公民也当然拥有提起行政诉讼的原告资格。否定意见则认为,宪法和法律毫无差异地对所有单位和个人均赋予了举报权利,如果相对人因向行政机关举报后就具有了行政诉讼的原告资格,势必会引发滥诉,浪费司法资源,同时助长职业举报人的大量滋生。针对上述争议,最高人民法院在2016年发布的第77号指导案例中,首次明确“举报人就其自身合法权益受侵害向行政机关举报的,与行政机关的举报处理行为具有法律上的利害关系,具备行政诉讼原告资格”。[1]这一判决的反面,即举报人如果为保护他人利益或公共利益而向行政机关举报的,对于行政机关的举报处理行为不具备原告资格。由此,“私益举报人”和“公益举报人”成为判定举报人原告资格的基准。{1}这一思路同样落实于2018年最高人民法院新发布的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条第(五)项规定中,“有下列情形之一的,属于《行政诉讼法》第25条第1款规定的‘与行政行为有利害关系’:……(五)为维护自身合法权益向行政机关投诉,具有处理投诉职责的行政机关作出或未作出处理的”。
  但值得关注的是,近期的司法实践却呈现完全不同的趋向。以2017年“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案”[2]为标志,法院开始大量援引“保护规范理论”来阐释原告资格,或是借助与保护规范理论密切关联的主观权利、反射利益等概念来框定和厘清作为原告资格基准的“利害关系”。在纳入保护规范理论后,“私益举报人”和“公益举报人”作为判定举报人原告资格的基准地位开始慢慢瓦解,即使举报人明显是为维护自身合法权益而向行政机关投诉举报,法院也不再概观地确认其原告资格。审判实践由此与新司法解释明显背离。上述变化促使人们思考:保护规范理论适用于举报人原告资格的判定是否适宜?这种“中国问题+外国法解释”的处理模式究竟应作积极还是消极评价。此外,保护规范理论在德国最重要的适用场域是第三人(Dritt)或是相关人(Betroffene)诉讼,其核心类型为公平竞争权人和相邻权人,中国司法实务同样主要在判断“利害相关人”时适用保护规范理论,但“利害相关人”的典型类型却主要表现为相邻权人和举报人,这一适用差异同样引发人们关注。基于上述思考,文章选择举报人原告资格作为讨论对象,并着重探讨保护规范理论在判定举报人原告资格中所涉及的问题。
  二、保护规范理论在中国法实践中的纳入
  2014年新修改的《行政诉讼法》对原告资格的规定相对清晰,“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼”。从本条的语词表述来看,中国行政诉讼似乎采取与德国法一致的立场,即概观地承认了相对人天然具有原告资格。[3]惟有在判断相对人以外的相关人是否具有原告资格时,才需借助“利害关系”的标准。在2017年刘广明案之前,司法实践中一度倾向于将利害关系理解为“不利影响”或是“实际影响”{2}。但对于何种权益受到“实际影响”始具备原告资格,法院往往还要附加判断此种权益是否属于行政诉讼所保护的,换言之,行政诉讼所保护的权益类型以《行政诉讼法》及司法解释所明确列举的为限。
  但在刘广明案纳入保护规范理论后,这种判断思路和步骤发生重要转向。在刘案中,“利害关系”首先被置换为“主观公权利”,“只有主观公权利,即公法领域权利和利益,受到行政行为影响,存在受到损害的可能性的当事人,才与行政行为具有法律上利害关系,才形成了行政法上权利义务关系,才具有原告主体资格,才有资格提起行政诉讼”。而判断主观公权利的存无,又须借助保护规范理论,这一理论的纳入使法院在判断受影响的权益是否值得司法保护时,无须再检视其是否属于《行政诉讼法》和司法解释对保护法益的列举,而是回溯到,“行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系,是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益,作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准”。[4]将“受影响权益应受司法保护”转向被诉行政行为所涉及的实体法规范的思路,打破了传统行政审判中有关“原告主张权益应属诉讼法明确列举”的认识窠臼,使中国行政诉讼所保护的原告权益不再拘泥于诉讼法的明确列举,或是法院在个案裁判中的逐步推进,具有相当的积极意义。
  三、保护规范理论在举报人原告资格判定中的适用
  因为刘案的积极影响,在此后的司法判决中,法院几乎普遍性地接受了保护规范理论,并将其作为衡定原告资格的全新基准。但如序言所述,与德国法的适用场域不同,中国司法实务对保护规范理论的适用却主要集中于相邻权人和举报人领域。[5]撇去与德国法相互重合的相邻权人部分,保护规范理论在举报人案中的大量适用最值得斟酌。
  在序言提到的最高人民法院第77号指导案例“罗镕荣诉吉安市物价局案”中,法院曾提出划分举报人是否具有原告资格的基准为:举报投诉是为私益还是公益。只要是举报人为维护自身利益向行政机关投诉举报的,即具有原告资格。但在刘广明案之后的诸多举报人案中,这个粗略的划分却因为保护规范理论的纳入而被打破。下文试举2个案例:
  在“毛培旺诉兴化市民政局不履行法定职责案”[6]中,原告毛培旺是经被告兴化市民政部门批准核发有效证件,在陶庄镇范围内从事殡葬遗体接运服务的个体服务商。而第三人张某未经许可非法从事殡葬遗体接运服务,且又登记殡葬用品店从事非法殡葬营运。原告向被告兴化市民政局举报,要求其对第三人的行为进行制止和处罚。尽管被告兴华市民政局对第三人进行了行政处罚,但涉及的车辆仍在非法营运,违法行为仍旧继续,因此,原告诉至法院,请求判令被告依法查处并制止第三人非法经营的行为。在此案中,原告毛某举报的目的非常明确,就是为“保护自身的合法权益”,但法院却在判决中否认了其作为举报人的原告资格,理由为:“被告作为行政区域内的殡葬管理部门,其有权对未经县级以上民政部门批准从事殡葬服务业务的行为进行处理。但该处理是出于对不特定公众利益的保护,并不会对举报人个人的合法权益造成影响。原告举报的目的在于,通过被告对第三人的制止或处罚,增加自身的收入,即原告对于要求被告实施的行政行为仅具有反射性利益,而非法律上的权益。原告以其举报的行为被作否定性评价后,可能会间接有利于保护其所主张的收入权益为由,不能取得原告主体资格。”[6]
  在另一“任海超与宁波市奉化区市场监督管理局行政处罚案”中,原告任海超在第三人奉化市日新平民药品零售有限公司处购买精品绞股蓝。后原告被告知该产品属于不安全食品。原告因此向被告宁波市奉化区市场监督管理局进行投诉举报,要求其予以处理。被告对第三人进行检查后,做出“当场行政处罚决定书”,对其销售的中药材绞股蓝包装不符合规定要求的行为处以警告以及责令改正的处罚。但原告认为被告的处罚过轻,侵犯了原告的合法权益,因此向法院起诉,要求判决撤销被告的“当场行政处罚决定书”,并要求对被告重新作出新的行政处罚。在这一案件中,原告同样并非通常意义上的“职业打假人”,其起诉同样是为了自身权益,但与上一个案例的审判结果相同,法院也认为,“原告作为涉案绞股蓝的投诉人,投诉目的是为获取十倍赔偿金,……这显然属于私法上的利害关系,并不属于被告作出行政行为时需要考虑和保护的法律上的利益,故原告诉称的被侵害利益应选择民事诉讼途径解决。且本案被诉行政行为系被告对第三人做出的行政处罚决定,该行为产生实体影响的利害关系人是第三人,对原告的合法权益并不产生直接影响。因此,原告对被诉行政行为不具有法律上的利害关系,原告提起本案诉讼,不符合起诉的条件”[7]。
  除上述两个案例外,在多个类似案件中,法院也都表达了“举报权”和“诉权”不能混同的立场:“根据中国的法律规定,任何公民均享有依法举报公民、法人或其他组织违法行为的权利,负有行政管理职权的行政机关也均有及时查处违法行为的法定义务。但享有举报权与是否享有诉权,是不同性质的两个法律权利。……只有行政机关的行政行为侵犯了公民的合法权益的,该公民才享有诉权。”[8]“私益”和“公益”的区分在此不再是衡定举报人是否具有原告资格的基准,即使是为维护私益而投诉举报,法院也不再概观地确认举报人的原告资格。由此可见,法院在适用了保护规范理论后,对于举报人原告资格的框定明显呈现渐趋收紧的态势。这种“收紧”的态势不仅与新司法解释的规范不符,同样与一向放开原告资格的实践做法不相符合。这种收紧的态势应作何种评价,保护规范理论在举报人原告资格判定中的纳入又是否适宜,为回答这些问题,需简要回溯保护规范理论的纳入意义与适用价值。
  四、保护规范理论的纳入意义与适用价值
  保护规范在1914年由布勒提出,因此,在德国法中渊源已久,也历经较为复杂的发展演变。这一理论的提出就是为了解决主观公权(Subjectives Recht)的判定难题,也因此自创设始就是主观公权学理的“基础性构成”[9]。在布勒提出这一理论之前,主观公权已在德国法中被建构并获承认。主观公权的确立彻底打破来了此前盘踞于公法领域的“公权否定说”[10],并对所谓的客观法是“公共福祉与个人自由在更高维度上的统合”[10]的虚妄幻梦予以彻底“除魅”。客观法(Objectives Recht)和主观权利(Subjectives Recht)的分离也促使人们重新探求个人相对于国家的法律地位,探求个人在客观法之外,针对国家的主观权利。布勒的保护规范理论即在上述背景下展开。
  因为受到私法权利理论的影响,布勒最初认为,主观公权的产生依赖于三项要件:其一,强制性的法律规范;其二,法律权能;其三,客观法的个人利益保护指向(Individual Interesserichtung)。[11]但上述三项要素中,强制性的法律规范嗣后因为裁量理论的发展,尤其是“无瑕疵裁量请求权”的提出而被破除。“法律权能”也因为被简化为诉讼权能(Klagebefugnisse),而被第三项要素吸收。主观公权的探求和检验就逐渐凝结为:“客观法规范在保护公共利益的同时,至少同样服务于某个特定的人或人群的私人利益”[12],即产生主观权利的客观法规范必须包含“个人利益的保护指向”。“个人利益保护指向”也因此成为区分主观权利与反射利益的关键前提。作为判定主观公权的核心基准,保护规范理论的实体法意义尤其表现为:它将公民在现代宪政下所谓抽象的、概观的“权利与自由”具体化为单项的法律请求权(Gesetzliche Anspruch),构成公民法律地位基础的也因此不再是理想的、抽象的、整体的“自由”,而是有确定法律依据的具体化的、个体化的主观公权[13]。作为实体法的投射(Reflex und Folge),保护规范理论的诉讼法意义也主要表现为对诉讼权能(Klagebefugnisse)的判定和限定。今日人们评价保护规范,大多认为其起到了平衡权利保障和遏制滥诉间冲突的作用。诉讼所保护的是主观公权,而非反射利益。因为将诉讼权能限定为由保护规范理论所导出的主观公权,德国行政诉讼也被塑造为区别于法国的,典型的以“个人权利保护”为主,而非“依法行政的控制”为主的主观诉讼构造。
  中国行政诉讼的功能设定长期以来都在“保护公民、法人和其他组织的合法权益”与“监督行政机关依法行政”之间进行摇摆,直至近几年来才显现出主观化的端倪,上文提到的刘广明案同样对此趋向予以确定,“行政诉讼虽有一定的公益性,却显然不能将原告主体资格范围无限扩大,将行政诉讼变相成为公益诉讼。现行行政诉讼法在确定原告主体资格问题上,总体坚持主观诉讼而非客观诉讼理念,行政诉讼首要以救济原告权利为目的”[14]。在择定了诉讼的功能定位后,原告资格的判定也得以回归整体的诉讼框架下,而主观公权和保护规范理论的纳入在此时也显得合乎整体布局。即使保护规范的适用会导致原告资格呈现收紧的态势,但这种收紧却是诉讼功能的“纯化”对单项制度所产生的必要影响,与无理由无逻辑地开放原告资格相比,这种收紧反而更有助于诉讼制度的整体均衡。事实上,认为保护规范理论的适用限缩了原告范围并因此反对这一理论的主张,本身也存在重大疑问。原告资格的确认涉及诉讼的整体功能定位,涉及与其他制度之间的匹配协调,如果不考虑制度关联和结构均衡,也没有任何学理论证和说明,那么原告资格的无限放宽也只会带来规范效力的相抵和整体结构的失衡。
  五、举报人原告资格判定中的保护规范适用问题
  保护规范的纳入与诉讼的整体定位相关,是行政诉讼主观化后的必然结果。既然并不能仅凭“原告资格收紧”这一趋向,就简单否定保护规范理论在司法实务中的适用意义。那么接下来要讨论的问题就是如何在举报人案中适用保护规范理论。
  (一)举报投诉权受损能否成为具备原告资格的理由
  在现代公法中,举报权被确认为公民的一项重要权利,这一点从大多数法律的举报条款的语词表述中都可获得证明。[14]《宪法》第41条同样将公民对国家机关及其工作人员的“批评、建议、申诉、控告以及检举”列为公民的基本权利。由此也会导出如下认识:公民有向行政机关举报控诉的权利,行政机关针对举报的答复或是处理行为损害了其依法享有的举报权,因此,也有权向法院起诉。但在此处涉及的第一个问题是:举报投诉权是否属于可以获得诉讼救济的主观权利?换言之,举报投诉人仅凭举报权受损是否就足以确定其具备原告资格?
  对上述问题的回答需回溯至举报人条款的规范指向,即这些规范中是否包含“个人利益指向”来判断。根据保护规范理论,实体法规范的目的,“必须纯为或至少除公共利益外,兼为个人利益”,才能认定该规范成立了一种主观公权。[15]从这一标准出发衡量,举报权条款的设立目的主要在于经由私人举报而为行政机关提供违法线索、敦促行政机关履行公职或是参与公共意志的形成,因此,大多都明显不包含保护特定举报人的个别利益指向。行政机关在接到举报后应履行作出答复和予以处理的客观法义务,但这些客观义务所欲维护的却只是公共利益和公共秩序,而非举报人的个人利益。举报人即使因为行政机关对第三人的举报处理行为而受惠,也只是反射利益,并非法律上的主观公权。因此,举报投诉权本身受侵,或是“举报人”的身份,并不能够成为具备原告资格的确据。
  主观公权的本质在于将“客观法秩序予以个别化(individualisiert)和再主观化(resubjectiviert)”,主观公权也必然是“个别的和具体的”,主观公权的个别化和具体化排除了“普遍意义上的主观公权”,换言之,主观公权理论并不承认个人存在“普遍的要求行政遵守法律的所谓‘法律执行请求权’(Gesetzesvollziehungsanspruch)”[16]。从这个角度而言,举报权规范表达的仅是要求行政机关履行客观义务的意旨,其本身并未赋予举报人可要求行政机关在个案中予以介入与处理的具体的、个别的主观公权。此外,从实体公权和程序公权的分类出发,举报投诉权与查阅卷宗的权利、司法救济权一样属于程序公权。德国法一直认为,程序性公权的意义在于强化实体公权的实现,其本身并没有独立的目的。程序性权利受损并不必然使当事人获得诉请司法救济的原告资格,司法实践也拒绝承认从程序性权利中能够推导出实体权利的“行政程序推定”(Verfahrensvermutung)[17]。事实上,在上面列举的诸多举报人案中,举报人起诉的真实原因也并非是举报权受损,这一点同样为法院所体察,如在毛培旺诉兴化市民政局不履行法定职责案中,法院就在判决中指出,“原告提起行政诉讼的核心诉求是要求被告做成或者加重对第三人的处罚,从而增加自身从事遗体运输的收入,即其认为被告制止或处罚第三人的行为后,间接有利于保护其自身收入”。
  (二)举报人为私益投诉举报是否就必然具备原告资格
  举报权条款本身并未赋予举报人可要求行政机关予以个案介入的具体的、个别的主观公权,举报人本身也不能因为举报权受损就得以自动获得原告资格。指导性案例以及新司法解释区分公益举报人和私益举报人,并排除了公益举报人的原告资格的规定,与上述论证的逻辑相符。但问题是,即使举报人是为私益而举报投诉,是否就必然具备原告资格呢?
  认为举报人为维护自身权益而向负有监管职责的机

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}黄锴.行政诉讼中举报人原告资格的审查路径——基于指导案例77号的分析[J].政治与法律,2017(10):23.
  {2}最高人民法院行政审判庭.关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释释义[J].北京:中国城市出版社,2000:26—27.
  {3}陈鹏.行政诉讼原告资格的多层次构造[J].中外法学,2017(10):35.
  {4}龙非.行政诉讼中“受害者”原告资格的反思——以德国法作为比较[J].法律适用·应用案例,2017(22):66.
  {5}弗里德赫尔穆·胡芬.行政诉讼法[M].莫光华,译.北京:法律出版社,2003:252.
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